作者 | 观韬中茂上海办公室  张勃 闻琼

责编 | 观韬中茂上海办公室  盛雷鸣

供图 | 王宝珍

从2017年下半年开始，有几起员工涉及“黄赌毒”的劳动人事争议案件判决引起很大争议。“员工嫖娼被拘留不属无故旷工，公司解雇被判赔4万！”之类标题的新闻评述也刷屏朋友圈。

在普通民众看来，嫖娼、赌博、吸毒和失信人员，基本会被归入“坏人”的行列，与这样的“坏人”解除劳动合同，似乎理所当然，故很难理解单位因此要承担赔偿金的裁判结果。

而另一种观点认为，上述行为均属个人私德范畴，或者仅涉及行政处罚，未达到《劳动合同法》第39条第（六）款“被依法追究刑事责任的”程度，故不能仅凭该行为，即解除劳动合同。

类似观点之争也延续到了法院判决层面，山东（支持员工）和江苏（支持单位）法院分别作出了结果截然相反的判决（案号分别为：[2016]鲁02民终1958号，[2017]苏05民终1158号）。

为了避免争议，部分用人单位将“员工被行政处罚/拘留”等也列明为严重违纪，进而解除劳动合同。

但是，用人单位只是普通民事主体，不可能在制定规章制度时涵盖一切，穷尽所有严重违纪行为；如果规章制度没有明确规定，用人单位解除涉及“黄赌毒”的员工是否合法呢？我们通过案例来窥见一斑。

案情简介：

案号：（2017）鄂01民终6208号

魏某1993年进入中百公司工作。

2015年5月22日中午，魏某与其他五人吸食毒品被民警查获。

公安局决定对魏某处以行政拘留十五日的处罚。

后中百公司得知魏某吸毒一事，作出《处理决定》。依据《员工手册》中“擅离岗位情节严重”的条款以及“吸毒的违法行为属实、情节严重”为由，决定与魏某等解除劳动关系。

魏某不服，向当地劳动人事争议仲裁委员会提起申请，要求公司支付违法解除的经济赔偿金若干。

律师解读：

劳动者严重违反劳动纪律是用人单位可以行使单方解除权的情形之一。本案的争议焦点在于：当规章制度没有明确规定“吸毒系严重违纪”时，魏某吸毒的行为是否属于严重违纪？

一审法院认为应基于规章制度本身来判定，故在没有列明的前提下，解除劳动合同依据不足，属违法解除。判决原文：

但该“奖惩办法”仅规定“未经主管部门批准，工作时间擅离工作岗位，情节严重的”属较严重违规行为，未规定员工因吸毒被公安机关治安处罚属于严重违纪行为，被告以原告“工作时间擅离工作岗位，因吸毒违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的违法行为属实，情节严重”为由解除原告劳动合同法律依据不足，属违法解除劳动合同。

二审法院对此则有截然不同的理解。其认为判断员工的行为是否违纪，不能机械套用规章制度；审判机关可以结合事实综合判断。工作时间不得吸毒是对所有劳动者不言自明、理应知道的基本要求。不需要用人单位另行说明或者强调，劳动者才需遵守。虽然规章制度有所缺位，本案二审法院还是判定吸毒行为的严重性达到了可以解除劳动合同的程度。中百公司解除劳动合同并无不当，亦符合普通大众对公序良俗的社会认知。判决原文：

如果规章制度对此有明确界定，一般应以规章制度本身来判定。在规章制度未对此明确列举的情况下，对于违纪行为是否严重，在实务操作和司法审查时应根据不同行业、不同工作特点、以及违纪行为对工作管理、社会生活可能产生的危害性程度综合判断，既要避免用人单位滥用处罚权，也要尊重用人单位为加强企业管理和维护劳资双方利益时对严重程度的认定。

律师建议：

1、我们完全赞同二审判决的观点。

2、但是，因为对于行为程度的判断存在一定自由裁量的空间，实务中仍有被认定为“违法解除”的风险。故笔者倾向于，在存在多个违法或违纪行为时，还是以“连续旷工”等规章制度已经列举的条款，作为解除劳动合同的理由。

比如，本案中劳动者存在“吸毒”和“未到单位上班”两个行为，而单位的《处理决定》提到“擅离岗位情节严重”和“吸毒的违法行为属实、情节严重”两个解除理由。如单位单单将“未上班”定性为“旷工”，以此解除劳动合同，相对风险会更小。

3、还有人认为，员工因吸毒被行政拘留，导致无法正常提供劳动的，其主观上没有不上班的过错；虽然造成了缺勤的客观后果，但不宜认定为“旷工”。

我们认为，“无故旷工”中“无故”，不但指“没有理由”，还包括对“理由是否正当”的判断。生活中，每个人对自己的过错，几乎都有解释和理由。但从常识判断，吸毒被拘留，绝非缺勤的正当理由。否则，因为穷而偷盗，因为恨而杀人，都可以变成其逃避处罚的借口了。

我们下期再见！