作者 | 观韬中茂上海办公室  张勃 闻琼

责编 | 观韬中茂上海办公室  盛雷鸣

供图 | 王宝珍

案情简述：

陈齐于2014年8月进入上海灼华化妆品有限公司担任财务的工作。

双方签订了为期三年的劳动合同，其中约定陈齐本人适用标准工时制。同时，公司的《员工手册》中明确了上班时间为朝九晚五；凡迟到或早退的，每次扣款200元并取消当月全勤奖。一个月内累计达到3次及以上的，视为严重违纪。

2016年11月，陈齐无故多次迟到。公司以严重违纪为由解除双方的劳动合同。陈齐即向当地劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付违法解除的赔偿金。

庭审中，公司向仲裁委提交了《员工手册》。但仲裁委及一审法院均认为该规章制度在制定时没有经过职工代表大会或全体职工的讨论通过且未公示，不能作为惩戒依据。

公司不服提起上诉。二审法院经审理后认为，陈齐不遵守基本的劳动纪律，确属不当。公司根据电子考勤记录进行扣款的数额也在合理范围内。故改判，认定解除合法。

律师解读：

该案涉及两个问题：

1、未经民主程序的规章制度是否一定无效？

2、如果规章制度不能作为依据，单位应该怎么办？

《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定:

“‧‧‧‧‧‧用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

仲裁委以及一审法院的裁判依据正是参照了上述规定。本案中，公司在制定规章制度时既未经过民主程序，也未向员工公示，两个法定生效要件均未满足。故认定公司解除缺乏依据。

而二审法院的审判思路则与“阿里巴巴病假案”有异曲同工之妙。诚实信用原则是劳资双方履行劳动合同的重要基石。即便规章制度存在效力瑕疵或没有具体规制，员工亦当遵守基本的劳动纪律和职业道德。按时出勤就是最基本的劳动纪律，陈齐当然应予遵守。

关于问题1，部分地区裁审口径已有所变通，并不完全遵照《劳动合同法》第四条：

对于未经民主程序的规章制度，只要内容合理适当且已向劳动者公示告知的，即有效。

相关依据包括：

• 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009）第36条；

• 《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第20条；

• 《浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第34条；

• 《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》第18条；

• 《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第4条‧‧‧‧‧‧。

因此对于内部没有建立职工代表大会或工会组织的用人单位，在制定或修改规章制度时，除了与全体员工进行讨论外，还可在劳动合同中增加类似条款进行告知：

“本人谨此确认，己于xxxx年x 月x 日收到公司《员工手册》。其中明确规定了公司制度、福利以及员工职责等。本人理解和同意其中的各项要求，并愿意遵照实行”。

关于问题2，我们建议：在制定规章制度程序存在瑕疵，且员工行为明显违反“诚实信用”（如提供假发票报账）或劳动纪律等普遍为大家所接受的标准时；单位解除劳动合同过程中，未必明确员工违纪行为对应《员工手册》中的具体条款。否则，“违纪行为”可能会因“具体条款”的瑕疵，而失去根据。或许，本案中单位的《解除通知》可以这么写：

“‧‧‧‧‧‧鉴于您多次迟到，不但违反了公司的规章制度，也违反了员工应当遵守的劳动纪律和职业道德；属于严重违纪。故此，公司与您解除劳动关系‧‧‧‧‧‧”

我们下期再见！