劳动法系列 | 外国人来华工作若干问题的浅析（一）
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文 | 观韬中茂上海办公室 蒋雯 张勃
图 | 李青
随着全球经济一体化，尤其得益于“一带一路”的倡导，越来越多的外国人进入我国境内寻求就业机会。自2017年4月1日起，全国统一实施外国人来华工作许可制度。本文将简要介绍此次改革的主要内容，并浅谈笔者个人的相关解读。
一、外国人来华工作许可制度改革简化了外籍员工的招聘流程
1、 整合两证，将原《外国专家来华工作许可证》和《外国人就业许可证书》统一为《外国人工作许可通知》，将原《外国专家证》和《外国人就业证》统一为《外国人工作许可证》。
2、 《外国人在中国就业管理规定》（以下简称“管理规定”）原2010年版的第14条规定：“获准聘用外国人的用人单位，须由被授权单位向拟聘用的外国人发出通知签证函及许可证书，不得直接向拟聘用的外国人发出许可证书”。
第15条规定：“获准来中国就业的外国人，应凭劳动部签发的许可证书、被授权单位的通知函电及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请职业签证。”
其中“被授权单位”指向不明，在实践中引发不少争议；所以在2017年的修订中被予以删除。
现14条（原15条）变更为：“获准来中国工作的外国人，应凭许可证书及本国有效护照或能代替护照的证件，到中国驻外使、领馆、处申请Z字签证。”
现15条（原14条）变更为：“用人单位应在被聘用的外国人入境后十五日内，持许可证书、与被聘用的外国人签订的劳动合同及其有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》。”
即国内企业只需为拟聘的外国人申请《外国人工作许可通知》。取得之后，外国人申请Z字签证入境。在其入境后的十五日内，国内企业持许可证书、劳动合同及有效护照或能代替护照的证件到原发证机关为外国人办理就业证，并填写《外国人就业登记表》即可。减少了“被授权单位”这一环节。
二、企业与外籍员工约定条款效力问题
《管理规定》自1996年颁布以来，经历了2010年和2017年两次修订。上述三个版本均规定：（1）最低工资标准；（2）工作时间；（3）休息休假；（4）劳动安全卫生；（5）社会保险；该5项内容必须遵照国家规定执行（以下简称“5项内容”）。
那么除此之外，企业能否与外籍员工自由约定的其他条款，一直存在争议。例如最常见的：企业无理由提前3个月通知与外籍员工解除劳动合同……之类的约定是否有效。
我们以上海地区为例，简单梳理一下相关依据：
（一）认为有效的依据：
1、《关于贯彻〈外国人在中国就业管理规定〉的若干意见》沪劳外发（[1998]25号）第十六条规定：用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。
2、2006年《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第二条:“在国内就业的外国人适用中国劳动标准的问题:
……
（二）当事人之间在上述规定之外约定或履行的其他劳动权利义务，劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。
（三）当事人在上述（一）、（二）所列的依据之外，提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的，劳动争议处理机构不予支持。
3、《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南2013》中有如下说明，“鉴于上述人员（指外国人、台港澳居民、定居国外华侨）就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定”。
（二）认为无效的依据
上海市第二中级人民法院《2010年度劳动争议审判白皮书》中写道：“…此外，按照《外国人在中国就业管理规定》的规定，用人单位可以就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险等方面的劳动标准，与外籍劳动者自行约定。但是，按照《劳动合同法》第26条规定，劳动合同条款违反法律、行政法规强制性规定的无效。”
但是，上述白皮书归纳、引用《管理规定》相关规定存在瑕疵；《管理规定》原意为“用人单位并不可以就5项基本劳动权利与外籍员工自行约定”；与上述白皮书描述正好相反。同时，在2010年以后，二中院的案例也基本倾向于约定有效。
目前，上海审判机关的主流观点是：除上述5项内容外，企业与外籍员工之间有关工作内容、解除聘雇关系条件、违约责任、经济补偿计算方式等内容，均可通过劳动合同自行约定。
关于外国人在我国工作中遇到的其他法律问题，我们下一次再聊！
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：蒋雯律师为观韬中茂上海办公室执行合伙人，蒋律师擅长国际贸易、并购、外商投资和房地产等业务领域。蒋律师拥有近15年的律师执业经验，曾主办过多个非讼的重大项目，包括物业收购项目，股权转让项目、外商在华投资项目、风险投资项目、中国企业境外投资项目、新三板项目、资管项目等，并担任众多外资公司、国有企业、企事业单位的法律顾问。蒋律师曾荣获上海市第三届优秀女律师。
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作者简介：张勃律师，曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，北京观韬中茂（上海）律师事务所劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
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