劳动法系列 | 浅析是否能继续履行劳动合同的认定标准问题
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 观韬中茂武汉办公室 刘峰
劳动案件中有一种很有意思的现象，即无论劳动人事争议仲裁委员会还是两审法院均认定用人单位系违法解除，但对其承担相应法律后果有时会做出了截然不同的判定。个中原因在于是否能继续履行劳动合同的认定标准无法量化。本文将就上述问题进行简单梳理，以期有所助益。
《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
即根据法律条文，劳动合同能否继续履行，劳动者似乎享有更多的选择权。
只要劳动者要求继续履行，且劳动合同“不存在不能继续履行”的情况，审判机关一般会支持劳动者的请求。然而，在司法实践中用人单位大多会举证以证明“劳动合同不能继续履行”。但具体区分标准似乎尚不明朗。
同时，各地的“审判口径”也试图对“什么情况下劳动合同客观上已不能继续履行”作出规范，比如上海市高级人民法院《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》（沪高法[2007]135号）规定：“经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行，如原劳动岗位已不存在等，可直接判决给予补偿，不宜判决恢复劳动关系。”
今年4月，北京市高级人民法院和北京市劳动人事争议仲裁委员会制定了《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（以下简称“解答”），其中就是否支持“继续履行劳动合同的诉求”进行了更为细化的区分。
《解答》第9条规定：“劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形：
（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
劳动者原岗位已被他人替代的，用人单位仅以此为由进行抗辩，不宜认定为‘劳动合同确实无法继续履行的’情形。”
上述罗列内容明晰了认定劳动合同无法履行的审判尺度。同时，《解答》表述为“确实无法继续履行”的才适用，较之《劳动合同法》“已经不能继续履行”也更为严格。
《解答》第9条在概括性条款的最后，着重强调了仅以劳动者原岗位已被替代作为抗辩的不可行性。在诉讼中如遇此情 47 32128 47 15263 0 0 2421 0 0:00:13 0:00:06 0:00:07 3313，用人单位除应提交该岗位已被代替的相关证明（包括但不限于劳动合同，社保缴纳证明），还要积极举证该岗位的不可替代性和唯一性；还可以申请劳动仲裁委员会或法院向员工调取其近期的社保缴费记录等，通过多种途径加强证明原劳动合同已不具有继续履行的可能性。
我们下期再见！
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作者简介：张勃律师，曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，北京观韬中茂（上海）律师事务所劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangbo@guantao.com）
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