劳动法系列 | 外国人来华工作若干问题的浅析（二）
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文 | 观韬中茂上海办公室 蒋雯 张勃
图 | 李青
上周我们和大家聊了近日外国人来华工作许可制度的改革以及相关约定的效力问题。今天，我们将继续围绕外国人就业的话题，简要介绍我国对其征缴社会保险的相关规定。
一、法律依据
1、《中华人民共和国社会保险法》第九十七条：“外国人在中国境内就业的，参照本法规定、参加社会保险。”
2、 《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》（以下简称“《暂行办法》”）第四条：“用人单位招用外国人的，应当自办理就业证件之日起30日内为其办理社会保险登记。受境外雇主派遣到境内工作单位工作的外国人，应当由境内工作单位按照前款规定为其办理社会保险登记…”
以上法律法规明确了所有在中国合法就业的外国人及其用人单位，都必须依照中国法律缴纳包括养老、医疗、工伤、生育和失业五项社会保险。
二、各地法规政策存在差异
截止目前，北京、天津、深圳等多数城市为落实《暂行办法》，陆续出台了在本地就业的外国人参加社会保险工作有关问题的通知，进一步细化了外国人参保操作层面的各项规定，将外籍人士应当参与当地社保的要求以明文规定的方式固定了下来。
但上海地区并未强制推行此项规定。
1、 2009年上海市劳动和社会保障局发布《关于在沪工作的外籍人员、获得境外永久（长期）居留权人员和台湾香港澳门居民参加城镇职工社会保险若干问题的通知》（以下简称“《通知》”）中规定：“与属于参加本市城镇基本养老保险范围的用人单位建立劳动（聘用）关系，并按规定分别办理了《外国专家证》、《上海市居住证》B证、《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》、《定居国外人员在沪就业核准证》等证件的外籍、获得境外永久（长期）居留权、台、港、澳来沪工作人员，可以（请注意是‘可以’，而非‘应当’）按照相关规定同时参加本市城镇职工基本养老保险、基本医疗保险和工伤保险，并在劳动（聘用）合同中予以约定。”
2、 上海市人力资源和社会保障网互动评议中在2015年6月11日，就市民“持有中国绿卡的外国人需要强制缴中国社保吗？”的提问，答复仍和上述《通知》保持一致。
在实践中，上海社保主管部门在《暂行办法》出台后仍沿用之前的规定，并不强制要求用人单位为外籍员工缴纳社会保险。用人单位和外籍员工可以在劳动合同中协商约定，并按照约定参加养老保险、医疗保险和工伤保险。如果双方在劳动合同中没有相应的约定，则不具有向社保部门缴纳社会保险的义务。
应当注意，如果用人单位和外籍员工都同意缴纳社保，覆盖范围也仅限于城镇社会保险中的养老保险、医疗保险和工伤保险三方面。并且前述三种保险需同时缴纳，不能仅选择其中的一项或者两项缴纳。生育保险和失业保险目前没有缴纳渠道。
我们可以看到，以《暂行办法》为主的各项法律法规对在中国工作的外国人参加社保问题进行了较全面的规定；但在实务操作中，仍有不同的做法。随着越来越多的外国人来中国工作，相信各地也会统一标准。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：蒋雯律师为观韬中茂上海办公室执行合伙人，蒋律师擅长国际贸易、并购、外商投资和房地产等业务领域。蒋律师拥有近15年的律师执业经验，曾主办过多个非讼的重大项目，包括物业收购项目，股权转让项目、外商在华投资项目、风险投资项目、中国企业境外投资项目、新三板项目、资管项目等，并担任众多外资公司、国有企业、企事业单位的法律顾问。蒋律师曾荣获上海市第三届优秀女律师。
联系方式：（Email:jiangw@guantao.com）
作者简介：张勃律师，曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，北京观韬中茂（上海）律师事务所劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangbo@guantao.com）
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