文 | 观韬中茂上海办公室 蒋雯  张勃

除了在上一篇讲到的经济补偿金计算中的“月工资”外，我们再聊一下“代通金”、“违法解除期间工资”以及“未休年休假折薪”中“月工资”的标准问题。

一、代通金

《劳动合同法》第四十条规定，在一定情况下，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这个“额外一个月工资”就是我们通常说的“替代通知期工资”，简称”代通金“。

问题一：那么，这一个月工资依照什么标准呢？是平均工资，还是上个月工资？

《劳动合同法实施条例》第二十条规定：其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。

问题二：可问题似乎还是没有完全解决，如果劳动者上个月的工资很高（正好拿到一笔奖金）或者很低（正好病假或事假），那依照该月工资支付代通金的，总觉得不那么公平啊！

上海市高级人民法院对此有专门解释（《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》沪高法[2009]73号）：  

“《实施条例》规定‘代通金’的支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对用人单位不利，也不可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的工资标准，应当是劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。”

结论：代通金一般按照劳动者上个月正常工资标准计发；但如果该月工资过高或过低的，则按照劳动合同解除前12个月平均工资确认。

二、违法解除期间补发工资标准

众所周知，如果单位违反解除劳动合同的，劳动者既可以要求支付赔偿金，也可以要求恢复劳动关系。如果劳动者选择恢复劳动关系，并最终胜诉的，那么单位违法解除期间的工资是否应支付，它又是怎么计算呢？

一般而言，单位补发工资是理所当然的；但是，究竟从什么时候开始补发，目前大致有两种意见：（1）劳动合同解除之日；（2）劳动者申请仲裁之日。

我们倾向于（1）。由于本系列主要谈月工资标准的计算，故何时补发的问题在此不展开，会在以后的文章中谈及具体理由。

至于补发的“月工资”标准问题，各地规定大致如下：

1、《上海市企业工资支付办法》二十三条规定：“其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。”

2、北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中规定了两种情况：“（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。”

3、广东省《工资支付条例》第二十九条规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资；劳动者已领取失业保险金的，应当全部退回社会保险经办机构。”

结论：上海和广东都依照解除前12个月平均工资标准补发；北京依照正常工资标准补发；同时，北京更为细致的区分了因程序问题还是实体问题而被认定为违法解除的情况。

三、未休年休假折薪时的月工资标准

如非因本人原因，导致未休年休假的，单位应当支付未休年休假工资报酬。这里的计算工资报酬的“月工资”标准又是如何规定的呢？

《企业职工带薪年休假实施办法》十一条：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。

前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”

这里有两点需要注意：

（1）计算平均工资时，应当剔除加班工资；

（2）计算的时间点是“支付报酬前12个月”，这其实增加了企业的自主性。

好了，本期又聊了三种“月工资”的标准，下期继续！

本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

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