文 | 观韬中茂上海办公室 蒋雯  王捷

劳动法实务中，“月工资”是计算各种补偿、费用的重要基数。

但是，有职场经验的人都知道，各月之间工资有那么几元几十元差额的，属正常情况；甚至相差几百上千的，也不稀奇。究竟以哪个数据为准呢？

于是，“平均工资”、“上一个月工资”、“正常工资”⋯⋯，各种说法纷至沓来。如何在不同情况下，适用不同的工资标准⋯⋯真的，很烦啊！

我们先说说著名的“前十二个月的平均工资”算法吧（《劳动合同法》第47条）。这一般适用于计算解除劳动合同后的经济补偿金，操作起来好像不复杂，把前十二个月总收入平均即可。

但是，问题来了！

问题一：计算总收入时应将“应得工资”还是“实得工资”作为基数呢？

《劳动合同法实施条例》第27条告诉我们，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。

可是，关于应得工资又有两种侧重不同的理解。

第一种关注点在于，应该按照员工实际拿到手的工资（即扣除了个人应承担的社保以及个人所得税等），还是名义上应发的工资作为计算基数呢？

《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》(沪高法民一[2007]7号 2007.3.21)第6条讲得很清楚，各种税费等“应当计入工资性收入，在计算经济补偿金时应当一并予以考虑”，即以名义应发工资作为计算基数。

第二种关注点在于，如果因为某种原因（比如病假、事假或企业效益不好等）导致员工前十二个月工资特别低，无法客观反映员工正常收入的；是否应将计算基数调整为正常工资呢？

1995年开始执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定：

（1）     经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资；（只说企业状态，没说员工的工作状态和工资水平是否正常）

（2）      无过错辞退的，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。（当然应高于最低工资标准）

我们的结论是，除非企业生产情况不正常或故意克扣员工工资的，在一般情况下，如员工因自身原因导致前十二个月平均工资低于正常水平的，还是依照该实际工资计算补偿金。但符合员工无过错辞退情形的，计算时不低于企业月平均工资标准。

问题二：“前十二个月的平均工资”包括加班工资吗？

我们一般的理解是，“工资”是否包括“加班工资”；如果答案是肯定的，那么平均工资也应包括加班工资。这个理解的法律依据包括：

《关于工资总额组成的规定》（1990）第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995）第53条规定：劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或 劳动合同 的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。

但是，上海市高级人民法院《民事法律适用问答(2013年第1期)》第五条认为：

“⋯⋯我们认为在计算经济补偿金计算基数时不应将加班工资包括在内。

如有证据证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目计入加班工资，以达到减少正常工作时间工资和经济补偿金计算标准的，则应将该部分“加班工资”计入经济补偿金的计算基数。”

虽然，我们不知道“适用问答”的效力究竟如何，但是在上海地区计算经济补偿金时可以将加班工资剔除在外，即便员工有异议的，也不会得到法院支持。

我们的结论是，“前十二个月的平均工资”一般应包括加班工资，但上海地区除外。

下期再聊！

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