劳动法系列 | 谁能告诉我，我的工资到底怎么算？（四）
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作者 | 观韬中茂上海办公室 张勃 闻琼
责编 | 观韬中茂上海办公室 盛雷鸣
供图 | 王宝珍
案情简述：
2014年5月程兰如经朋友介绍，进入维奇公司，担任销售支持的工作。
工作了个把月，公司迟迟没有找她聊签合同的事。她悄悄地问同事小张，是不是公司对她不满意？小张说，只要不欠你工资就成啊。程兰如这才定下心，每个月6000元，年终奖还有9000元的工作对她来说并不好找。
2015年5月1日，程兰如因身体不适，去医院检查，发现怀孕。在办理后续相关手续的过程中，程兰如发现因未签订劳动合同，公司也未为其缴纳社保，导致她无法享受法定的生育津贴。她这才醒悟公司的违法行为，对她造成了很大的伤害。
程兰如决心讨个说法，诉至当地劳动人事争议仲裁委员会，要求公司：
1、支付产假期间工资；
2、支付未签订劳动合同的二倍工资差额。
今天我们要讨论两个问题：产假期间的津贴/工资的标准，和二倍工资差额的标准。
一、程兰如本应享受的生育津贴/产假工资的标准
因未签劳动合同无法缴纳社保，程兰如也自然没有参加生育保险。按照《女职工劳动保护特别规定》第八条的相关规定，维奇公司应按照其产假前工资标准来支付。
在《女职工劳动保护特别规定》的基础之上，各地也陆续出台了细化的政府规定和裁判指引:
（1）《广东省实施<女职工劳动保护特别规定>办法》
第十三条：“‧‧‧‧‧‧用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。”
（2）《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》
第二十八条：虽然《女职工劳动保护特别规定》第八条对于用人单位未为其参加生育保险的女职工产假期间的生育津贴，没有明确是否包含加班工资，但该条文中关于由社会保险部门支付的生育津贴是以女职工所在单位上年度职工月平均工资为标准，而按照通常理解，女职工所在单位上年度职工月平均工资应当是包含加班工资在内的。为保证产假期间女职工的合法权益不因用人单位未为其参保而受到不利影响，且防止发生用人单位不为女职工缴纳生育保险反而因此获利的情况，本裁判指引参照《女职工劳动保护特别规定》第八条对于社会保险部门支付生育津贴的标准，规定由用人单位支付的生育津贴也应当包含加班工资在内。
（3）《<上海市城镇生育保险办法>实施细则》
第十二条 符合《办法》第十五条第三款规定的从业妇女，其生产或者流产当月领取的生育生活津贴，因本人上一年度月平均工资收入高于全市职工月平均工资300％、超过部分不计入缴费基数而不足其缴费年度工资性收入的，不足部分应当由单位发放。
根据上述规定，我们归纳如下：
A、 生育津贴依照“单位上年度职工月平均工资”为标准；（注意：不是本人月工资，也不是前12个月）
B、 如上述标准低于本人工资的，不足部分由单位补足；
C、 在深圳地区，生育津贴标准包含加班工资；
二、二倍工资差额计算基数的确定。
各地区对于“二倍工资”计算基数的确定存在一定差异。比如上海地区在计算时，要扣除加班工资，而江苏地区却是包括加班工资的：
《上海高级人民法院劳动争议案件若干问题的解答》（2010年34号文）第三条：
“经研究认为，劳动关系双方对月工资有约定的，双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。
如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。
如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。
按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。”
上海地区的计算基数一般以双方口头约定的6000元为准。如果维奇公司主张6000元已经包涵了加班工资或奖金，需扣除部分的，应当承担举证责任。举证不能或证据不足的，则程兰如可获得的“二倍工资差额”为6000元。
江苏省高级人民法院关于《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第二条：
“用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同而应每月支付的二倍工资，按照劳动者当月的应得工资予以确定，包括计时工资或者计件工资以及加班加点工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者当月工资包含季度奖、半年奖、年终奖的，应按分摊后该月实际应得奖金数予以确定。”
江苏地区的标准则将工资性收入一概计算在内；如某月工资包括奖金的，还应加上分摊至每个月的年终奖金。假设程兰如在2015年2月收到9000元奖金的，程兰如当月可获得的“二倍工资差额”为：6000+9000/12）=6750元。
上海地区在计算时需要“扣除”加班工资等，江苏地区则“包括”加班工资等；上述两项规定截然相反，在实际计算时得出的金额也有差异；请在实务操作中注意。
我们下期再见！
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作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
联系方式：（Email:zhangb@guantao.com）
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