作者 | 观韬中茂上海办公室  张勃 闻琼

责编 | 观韬中茂上海办公室  盛雷鸣

供图 | 王宝珍

如何有效规避核心员工离职后的竞业及泄密行为是很多用人单位的一桩心事。

实务操作中，在入职时就与涉密员工签订竞业限制及保密协议成为解决此类难题的主要方法。但仍有不少劳动者为增强自己的议价资本选择铤而走险，在跳槽时将老东家的商业秘密作为“投名状”。

当造成高额经济损失或引起过于负面的示范效应时，老东家不但会基于竞业限制或保密协议，追究员工的责任；还希望能要求“尝到甜头”的新东家一起承担连带责任。

关于“连带责任”的原本规定，来自《民法总则》第178条：

“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

‧‧‧‧‧‧连带责任，由法律规定或者当事人约定。”

也就是说，承担连带责任的前提是“约定”或“法律规定”。

然而，由于“新东家”一般不是竞业限制及保密协议的主体，双方没有任何约定；故该类案件中，承担“连带责任”的依据只能是“法律规定”。

由于这一领域处于劳动法、反不正当竞争法及知识产权法的交叉区域，具有实务指引性的文件一般都是效力层级较低的部门规章或地方法规，有些甚至并未直接规定“连带责任”。

例如：

《关于加强科技人员流动中技术秘密管理若干意见》（国科发政字[1997]第317号）

第八条：“用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。”

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例 》（2009修正）

第三十五条：“‧‧‧‧‧‧具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应承担连带责任。”

没有“约定”，“法律规定”也极为薄弱！如此看来，受害企业要追究“新东家”责任的，似乎困难重重。

但在实务中，已有相关案例，突破上述限制，支持了受害企业要求“新东家”承担连带责任的诉请。

案例：

2012年，徐星友进入泰尔生物担任技术专员一职。签订劳动合同时，一并签署了《保守商业秘密及竞业限制协议》。

2016年，其因个人原因提出离职。公司也按约定足额支付了竞业限制补偿金。

此后不久，在一次行业交流会上，泰尔生物的老板与已就任艾博生化公司技术总监的徐星友狭路相逢。为维护合法权益，泰尔生物诉至法院，请求判令：

1、徐星友解除与艾博生化的劳动合同，并继续履行《保守商业秘密及竞业限制协议》；  

2、徐星友返还竞业禁止补偿金4万并支付违约金20万元；

3、徐星友赔偿公司经济损失100万元；

4、艾博生化对上述第2、3项请求承担连带责任。

法院经审理，认为徐星友负有保密和竞业限制义务还出任同行业公司的技术总监，该行为显然违反了诚实信用原则和最基本的商业道德。而艾博生化未对所聘用高级技术人员的从业经历进行审慎调查，在理应知晓徐星友负有保密及竞业限制义务的情况下仍与其签订劳动合同，此种行为构成了不正当竞争，需承担连带责任。

当原用人单位以新用人单位与劳动者共同侵权为由提起诉讼的，如新用人单位明知或应知劳动者负有保密或竞业限制义务的，就应承担连带责任。

《反不正当竞争法》第9条：

“第九条　经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：

（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。

本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”

主审法院确认本案为“不正当竞争纠纷”，亦即侵权之诉。泰尔生物对于违约金的主张与该案由相悖，且同时又主张徐星友与艾博生化连带赔偿经济损失，二者之间存在竞合，故直接在经济损失中一并予以处理。判决：

1、  徐星友解除与艾博生化的劳动合同，并继续履行《保守商业秘密及竞业限制协议》；

2、  徐星友返还竞业限制补偿金4万；

3、  驳回泰尔生物违约金的请求；

4、  依据本案侵权行为的主观恶意、损害后果及企业规模等综合酌定经济损失为5万。且艾博生化应承担连带赔偿责任。

可见，新用人单位的“明知”或“应知”是承担连带责任的关键！

律师建议：

对于原用人单位，事先预防和事后救济缺一不可：

1、涉密员工入职时，就与其签订“竞业限制协议”以及“保密协议”；

2、约定离职员工在竞业限制期内，定期汇报工作状态，以了解离职员工的去向；

3、在知晓离职员工的去向后，向竞争企业（新用人单位）发送书面信函。告知该员工有竞业限制及保密义务，固定新用人单位“明知”或“应知”的事实。

对于新用人单位，为了防止背锅，不妨：

1、要求可能掌握原用人单位商业秘密的员工出示退工单及原劳动合同；

2、要求新入职员工签署保证书，以书面形式作出未与其他用人单位签订竞业限制或保密协议的承诺；如果属于已解除竞业限制义务的，应当提供解除证明；

3、对于拟聘用的高管人员，通过第三方机构进行背景调查。

我们下期再见！