方达律师事务所宣布晋升11位合伙人，他们的业务领域覆盖公司并购业务、争议解决、知识产权、金融行业、资产管理、破产与重整、合规与政府监管、科技、传媒与电信等。方达管委会主任韩亮律师表示：“首先我要代表方达全体同仁向这11位新合伙人的晋升表示由衷地祝贺！在经济复苏前景不明朗、市场仍存波动的影响下，全球律所都面临着严峻考验。在这一大背景下，方达始终坚持迎难而上，积极响应和满足客户需求，坚持为客户提供高水准法律服务。今时今日，青年律师面临比以往更加艰巨的挑战，方达的新合伙人不仅具备过硬的法律专业知识、商业思维和服务精神，也拥有强大的恒心、韧性和长期主义思维。我们祝愿这些新合伙人在进入事业新阶段后收获更多成长，为我们的客户创造更多价值。”对于本次晋升，管理合伙人唐奇儿律师表示：“诚挚祝贺新合伙人取得的成就，感谢他们中的每一位多年来的辛苦付出与努力拼搏。人才是方达成功的最重要内驱力，特别是在当今充满不确定性的市场格局中，我们更要把握长期趋势和机遇，秉承以人为本的理念，培养并赋能更多卓越人才。期待我们的年轻合伙人能够发挥各自的专业所长，凭借他们各自敏锐的市场创新意识和锐意进取的精神，助力事务所在法律服务市场行稳致远、与时偕行。”新晋合伙人名单如下：北京办公室缑正GOU

2023年6月1日，华平投资宣布完成受让意大利联合圣保罗银行所持有的中欧基金管理有限公司（“中欧基金”）23.3%股权的交割，并已成为中欧基金的第一大机构股东。在此之前，证监会已于2023年4月13日发布《关于核准中欧基金管理有限公司变更持股5%以上股东的批复》，核准华平投资持有中欧基金23.3%的股权。华平投资为全球知名的顶尖资产管理机构，在全球直接管理的资产规模超过800亿美元。自1966年成立以来，华平投资长期重点布局全球金融服务领域，积累了逾55年的跨周期金融投资和管理经验。在中国，华平投资也是在金融服务领域最为活跃的外资机构之一。借助在海外发达市场多年的实践经验和对产品和渠道战略规划及布局的深入理解，并结合丰富的另类资产投资经验，华平投资致力于协助在华战略入股机构进行战略发展定位。本次华平投资成功投资入股中欧基金，是华平在中国金融资管服务领域的另一重大投资。中欧基金是一家在中国主动权益领域具有领先地位的精品公募基金公司。在本次交易完成后，华平投资成为市场上为数不多的同时入股两家公募基金管理公司实现“两参一控”投资的国际投资者。方达担任华平投资的法律顾问，就本交易提供包括尽职调查、方案设计、交易谈判、协议起草、合规咨询、证监会申报以及经营者集中申报在内的全方位法律服务。本项目方达团队由合伙人方健、潘思元牵头，核心项目组成员包括资深律师王骁轶、律师胡方堃、方梓涵、牛旭彤等。反垄断业务合伙人黄菁律师为本项目提供了相关专业支持。方健（FANG

2023年5月25日，宏信建设发展有限公司（“宏信建发”，股票代码：9930）在香港交易所主板上市，募集资金约16.4亿港元。宏信建发分拆自香港交易所主板上市公司远东宏信有限公司，是中国领先的设备运营服务提供商之一，能够提供覆盖项目全周期的全方位、多功能服务。根据相关行业顾问报告，按截至2022年底中国的设备保有量计，宏信建发在高空作业平台、新型支护系统和新型模架系统三个市场均排名第一。方达律师事务所担任本项目联席保荐人的中国法律顾问，为宏信建发上市的全过程提供法律服务。方达团队由合伙人丁继栋、马凌君、许馨月及资深律师魏剑波牵头，其他主要成员包括黄婷婷、谭泽雨、文晓博、詹梅蓉和宋熠雯等。丁继栋（Jeffrey

Cong）合伙人dalin.cong@fangdalaw.com执业领域：专攻上市公司投资、收购与兼并、外商直接投资和公司一般法律事务韩亮（Michael

投资人为保护自身利益，在投资过程中通常会要求设置诸如业绩承诺、估值调整、回购权、优先认购权、优先购买权、反稀释、优先清算权、最惠国待遇、一票否决权等一系列股东特殊权利条款，本文旨在结合A股IPO市场案例，对A股IPO中投资人特殊权利条款清理问题进行分析讨论。股东特殊权利条款清理相关规定根据2020年中国证监会《首发业务若干问题解答》及各交易所相继发布的相关上市审核问答，对于“对赌协议”或“对赌协议等类似安排”，原则上要求在申报前清理，但如果同时满足以下要求的可以不清理：发行人不作为对赌协议当事人；对赌协议不存在可能导致公司控制权变化的约定；对赌协议不与市值挂钩；对赌协议不存在严重影响发行人持续经营能力或者其他严重影响投资者权益的情形。2022年上半年，市场上曾广为流传一个所谓的“窗口指导意见”：发行人及股东均不能成为对赌协议的签署主体；协议全部特殊条款（不仅仅是影响报表的条款）“自始无效”；日期需签署在报告期内，否则需延期。监管部门始终未从官方层面进行确认，但实践中仍有不少中介机构参照了该标准进行执行。近期A股上市公司股东特殊权利清理情况2022年7月1日至2022年12月9日在上交所、深交所上市的公司合计163家，其中94家发行人披露存在股东特殊权利约定，约占57.67%。笔者就以下投资人股东最关心的4个问题进行逐一统计分析：1.

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频仲裁机构费用深度解析（下）本期概述一、境内外仲裁机构仲裁费的缴纳方式和时间

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频境内临时仲裁的规则首创本期概述2022年3月18日，中国海商法协会、中国海事仲裁委员会在北京联合召开新闻发布会，同步发布《中国海商法协会临时仲裁规则》及《中国海事仲裁委员会临时仲裁服务规则》。两规则于2022年3月18日起同步施行。该举将由中国海仲率先开展临时仲裁服务，系国内首创。请点击文件名称，查看规则全文。《中国海商法协会临时仲裁规则》

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频多份合同仲裁程序的处理和选择扩展阅读一多份合同仲裁程序的合并及处理

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频仲裁立案漫谈本期概述本期主要从仲裁机构和仲裁当事人的角度，来介绍仲裁立案相关考量因素和注意要点。一、

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频境内外仲裁机构

最高人民法院近日颁布《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2号，“《新规》”）取代《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2003〕2号，“《2003年旧规》”），成为各方的“最大公约数和共识”，对于更多的争议进行了有意的“留白和沉默”。“最大公约数和共识”一面，《新规》通过区分故意与过失、明确损害填平原则等等，体现了证券虚假陈述案件审理的审慎和谦抑，以图在保护原告投资者利益、提高违法成本与平衡市场各方主体利益、保障市场健康持续发展之间寻得平衡。“留白和沉默”一面，因《2003年旧规》以股票为规制原型，但债券与股票在权证属性、发行方式、交易场所、交易方式、投资者画像等方面均存在一定程度的不同，在债券虚假陈述纠纷的某些特殊性问题上难以形成共识，加之《2003年旧规》的立法惯性影响，债券虚假陈述纠纷的一些特殊问题属于“留白和沉默”的主要对象之一。故作者结合大量的案件代理经验和实践观察，以债券虚假陈述纠纷视角，评述《新规》将对该类案件产生的影响。《新规》对债券的适用范围：基于证券交易场所与证券交易方式的视角为了适应我国证券市场的飞速发展及证券种类、市场层次、交易方式的多样化，《新规》第1条规定，凡是在证券交易场所发行、交易证券过程中因虚假陈述引发的侵权民事赔偿案件，均属于《新规》的适用范围；在依法设立的区域性股权市场中发生的虚假陈述行为也可参照适用《新规》，旨在“实现打击证券发行、交易中虚假陈述行为的市场全覆盖”[1]。但无论从证券交易场所还是证券交易方式上，《新规》都有一定的“留白”或不明朗之处。1.

在证券虚假陈述案件中战斗过的朋友都知道，损失认定向来是这类案件中兵家必争之地，每每硝烟弥漫。那可都是真金白银，来不得半点含糊。《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（“《新规》”）与《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）（“《2003年旧规》”）相比，在损失认定方面到底做了哪些重要修改，又会给司法实践带来怎样的潜在影响，本文将给大家介绍一下我们粗浅的见解。关于

承袭《新规》评述的前两篇，我们在本文中以新旧规定的相应关键词为基础，讨论《新规》司法解释的适用范围及其变化。2022年1月21日公布的《新规》第一条开宗明义，明确了司法解释的适用范围。与《2003年旧规》相比，《新规》对适用范围的表述相对简单，但由于《新规》使用了更加开放性的“立法”措辞，且摈弃了《2003年旧规》第三条对适用限制的除外规定，使得《新规》的适用范围存在较大的扩展解释空间。总体来看，新旧规定均明确，司法解释适用的侵权争议是由在“证券交易场所”“发行”“交易”“证券”过程中信息披露义务人的虚假陈述行为所引发。本文以新旧规定中该部分共通的关键词为基础（信息披露责任主体的范围及虚假陈述构成要件不在本文讨论范围），结合《证券法》的修订和金融市场的发展情况，尝试对《新规》的适用范围及实践中的一些问题做简单梳理和讨论。关键词

本文系本所就《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（“《新规》”）评述系列推出的第二篇。我们将以证券虚假陈述诉讼案件的“前置程序”取消为切入点，探讨此项修改将给虚假陈述案件司法实践带来的影响。“前置程序”的前世与今生“前置程序”在我国证券虚假陈述诉讼中的适用由来已久。简言之，根据《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号）（“《2003年旧规》”）第六条规定，人民法院立案受理此类案件须以投资者提供相关虚假陈述行为已经证监会及其派出机构作出生效处罚决定或有人民法院作出的刑事裁判文书为前提。自2015年5月推行立案登记制改革后，司法规定层面对“前置程序”的硬性要求作出了转变，如最高院在同年发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（“《商事审判若干问题》”）中提出，虚假陈述等民事赔偿案件立案受理时不再以行政处罚和生效刑事判决认定为前置条件。2020年最高院出台的《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第五条规定，就普通代表人诉讼，行政处罚和刑事裁判文书仅系作为用于证明证券侵权事实的初步证据中的一种类型，而非启动此类诉讼的前置条件；类似地，同期出台的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》更直接点明，以被诉行为未经有关行政处罚或生效刑事裁判文书认定为由请求不予受理或驳回起诉的，人民法院不予支持。2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》在“总体要求”第七点进一步明确要求“修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序”。可见，在维护资本市场秩序和保护投资者权益的宏观层面以及民事诉讼立案登记制的大趋势下，“前置程序”的彻底废除有助于降低投资者起诉门槛，充分保护投资者行权维权，也是人民法院处理证券虚假陈述诉讼案件的必然方向。然而，司法实践层面上，上述关于放宽或取消“前置程序”要求的实施效果差强人意。一方面，2015年后法院在此类案件中认定虚假陈述行为仍然主要依赖于监管机构的行政处罚决定或者相关刑事判决；另一方面，部分法院仍直接指明投资者起诉时提供的有关信息披露违规的通报批评、警示函等不属于行政处罚决定，故不满足法定受理条件，并裁定不予受理[1]，或在立案后以投资者未能根据《2003年旧规》递交所需资料等程序性理由裁定驳回起诉[2]、或经审理后以涉诉行为不具有重大性、投资者未能证明损失因果关系等实体理由驳回判决投资者的诉讼请求等情形[3]，鲜有法院在监管机构未在行政执法中认定存在相关虚假陈述行为的情况下支持投资者的赔偿请求。此次《新规》正式取消了“前置程序”，在其第二条列明的起诉材料中未要求原告投资者提交相关行政处罚或刑事判决，并明确法院“不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民法院生效刑事判决的认定为由裁定不予受理”。然而，虽然对“前置程序”的批判和否定由来已久，但不可否认的是将关于虚假陈述行为的行政处罚或刑事判决作为其民事诉讼的“前置程序”自有一定现实意义，尤其是设置“前置程序”大大降低了投资者的举证难度和索赔门槛，亦有利于法院提高审判此类案件的效率。因此，“前置程序”明确取消后，将对证券虚假陈述案件的审理带来重大变化，以及将对诉讼各方和司法机关提出全方面挑战，可谓牵一发而动全身。最为直接的影响，一是诉讼时效的变动，二是法院对虚假陈述行为的认定尤其是对其“重大性”如何判断。针对第一个问题，如我们在本评述系列（一）《新规要点简评》一文中指出的，《新规》已明确将针对虚假陈述索赔的诉讼时效起算点从原先的行政或刑事处罚公告/生效日变更为揭露日或更正日（以在先者为准），作出了与“前置程序”取消的配套变更（但是《新规》实施后如何处理投资人就《新规》实施之前虚假陈述提起索赔的时效问题，尤其是《2003年旧规》下未过时效、但《新规》下已过时效的情形，《新规》未能给出明确答案，尚有待通过司法实践对此新旧衔接问题进一步观察和明确）。针对第二个问题，我们将在下文中就《新规》提供的解决方案展开详细讨论。“前置程序”取消后虚假陈述行为及其重大性的认定《2003年旧规》第十七条及最高院于2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）（又称“《九民纪要》”）第八十五条均指出，证券虚假陈述，是指针对证券发行或交易过程中可能对投资者进行投资决策及投资损失具有重大影响的事件而实施的，若不具备重大性，则因该行为不足以造成投资者损害，进而不具有可赔偿性。《九民纪要》进一步指出，“虚假陈述已经被监管部门行政处罚的，应当认为是具有重大性的违法行为”。因此，在存在“前置程序”情形下，投资者基本可依据相关行政处罚或刑事判决的认定结论对是否存在虚假陈述、是否其具备重大性进行举证，且由法院据此作出认定，基本不存在举证难度。但是在“前置程序”取消后，法院需对虚假陈述行为及其重大性进行独立审查和认定。就虚假陈述行为的认定而言，《新规》沿用了《2003年旧规》对“虚假陈述”的定义中所列基本要素，即（1）信息披露的违法性；及（2）导致“在披露的信息中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，并对“违法性”和虚假记载、误导性陈述、重大遗漏的定义作出了细化规定和调整。同时，《新规》第四条在对虚假记载、误导性陈述、重大遗漏作出定义时，多处以“重大不实记载”、“重要事实”、“重大事件”或者“重要事项”等用词对虚假陈述所涉信息的重大性进行强调，与其第十条中虚假陈述内容应具有“重大性”之规定予以前后呼应。特别值得注意的是，《新规》第十条在披露信息内容的重大性（该条第一款第一项、第二项）之外，增设了“价格敏感性”的重大性判定标准。该判断标准一方面体现在该条第一款第三项，即“虚假陈述的实施、揭露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化”可独立构成“认定虚假陈述的内容具有重大性”之情形，另一方面体现在该条第二款，即有“证据足以证明虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的，人民法院应当认定虚假陈述的内容不具有重大性”。可见，相关证券的交易价格或者交易量是否存在明显变化，是判断相关虚假陈述是否具备重大性的充分条件，也是必要条件。因此，我们可以预期，虚假陈述内容是否具备“价格敏感性”将在越来越多的证券虚假陈述案件中成为各方争议的主要焦点之一。《新规》的前述修订，溯源式地反映了虚假陈述民事责任的本质，也即证券市场信息披露违法行为仅在对投资者进行投资决策及投资损失产生实质性影响的情况下，行为人才需要承担民事责任。如我们在本评述系列（一）《新规要点简评》一文中指出的，“重大性”与“因果关系”为一体两面：“虚假陈述”需具备“重大性”才能为投资者所信赖从而影响其交易决策和造成其投资损失，方能成立“交易因果关系”和“损失因果关系”；反之，若不具备重大性，交易因果关系和损失因果关系难以建立，投资者索赔基础亦不存在。《新规》对虚假陈述内容“重大性”定义的重述，亦体现出了民事审判与行政执法对虚假陈述行为之关注重点的差异。证券行政执法所保护的利益为公共利益，更多地关乎证券市场和社会管理秩序，其功能在于惩罚和预防，针对的主要是行为人的行为违法性；一旦行为人的信息披露行为违反了法律、行政法规、监管部门制定的规章和规范性文件，即有可能遭受到监管部门的行政处罚。相对地，民事责任所保护的利益主要是私人利益，其功能更多强调补偿和救济，即便行为人的信息披露行为具备违法性，若其违法行为与投资人投资决策或投资损失不具备因果关系，其亦无需向投资人承担相应虚假陈述民事赔偿责任。换言之，即便存在针对虚假陈述的行政处罚乃至刑事判决，行为人亦有机会提供关于该等虚假陈述并未导致相关证券交易价格或者交易量明显变化的证据以证明该等虚假陈述不具备重大性，进而基于《新规》第十条第三款对投资人的索赔提出抗辩。“前置程序”取消对证券虚假陈述诉讼的其他影响除上文讨论的诉讼时效和“重大性”认定之外，“前置程序”取消也将对证券虚假陈述诉讼产生其他方面的影响。1.

最高人民法院（“最高院”）最新颁布的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（“《新规》”）于今日起正式实施。法释[2003]2号《最高院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（“《2003年旧规》”）同时废止。《新规》是《2003年旧规》实施近二十年来法院审理经验的总结、是我国资本市场蓬勃发展背景下的产物，对于进一步完善我国证券市场侵权民事责任制度、指导法院妥善解决该类案件、依法保护投资者权益、促进证券市场有序发展等均具有重要意义。在《新规》起草阶段，我们曾有幸与其他相关组织机构一起参与了部分讨论，从最终出台的内容上看，《新规》吸收了各界反映较一致的一些意见，对于存在争议的某些内容进行“留白”以待日后进一步完善。针对《新规》的适用及其对日后案件审理的可能影响，我们将推出系列评述文章。《新规》总共35条，分为八个部分。本文基于对《2003年旧规》等相关规定的对比，就《新规》的要点进行简评。本文未展开的内容，后续文章将分章节深入讨论。《新规》适用范围的扩大为落实党的十八届三中全会决定关于“健全多层次资本市场体系”的要求，2019年修订的《证券法》第三十七条规定：“公开发行的证券，应当在依法设立的证券交易所上市交易或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易。非公开发行的证券，可以在证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所、按照国务院规定设立的区域性股权市场转让。”由此，《证券法》将证券市场划分为（1）证券交易所、（2）国务院批准的其他全国性证券交易场所（即全国中小企业股份转让系统，“新三板”）、（3）按照国务院规定设立的区域性股权市场。《新规》第一条规定，除了适用于证券交易所及新三板之外，在依法设立的区域性股权市场中发生的虚假陈述行为也可参照适用。这一规定与《证券法》第三十七条的规定相配套，有助于实现打击虚假陈述行为的更全市场覆盖。但值得注意的是，我国的区域性股权市场属于“场外、非公开”市场且尚处发展较早期，而虚假陈述所依据的“欺诈市场理论”之前提是“公开市场”和“有效市场”（即与交易相关的信息需要真实、准确、完整地披露，而被披露的信息会通过市场的有效性得到广泛传播，并以价格波动的形式得到体现），因此实践中对“区域性股权市场”应如何稳妥地参照适用《新规》仍有待观察和探索。立案：明确废除前置程序并相应调整原告的初步举证责任《新规》第二条对《2003年旧规》第六条第一款作出修改，虚假陈述案件的立案与受理不再以行政处罚或生效刑事判决作为前置条件。早在2015年，随着立案登记制的实施，最高院曾通过《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》这一工作文件明确取消“虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件”的立案前置程序要求。2020年，《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（“《债券会议纪要》”）进一步明确取消了“债券虚假陈述案件”的前置程序要求。但《2003年旧规》第六条始终未被正式废止，导致实践中对于虚假陈述民事案件的立案受理条件要求不尽统一。《新规》的颁布有助于统一虚假陈述民事纠纷案件的立案受理尺度，同时意味着虚假陈述民事案件的数量将随之增多、甚至呈爆发态势。下表是《新规》与《2003年旧规》及其他规定中有关立案条件的对比。《2003年旧规》设定前置程序的目的在于“避免滥诉”和“减轻原告举证负担”。其中，“减轻原告举证负担”是解决“重大性”或“可赔性”，这确实是审判阶段需要审理的事情，若遵循前置程序则意味着在立案阶段就径直按照审判标准进行了审查——从这个角度看，废除前置程序将使得虚假陈述案件的立案审查标准回归正轨。但另一方面，废除前置程序后，或将面临滥用诉权的问题——有关此点，《新规》要求原告起诉时应提交“实施虚假陈述的相关证据”，在日后实践中法院将如何把握审查尺度，以防止滥诉，有待于进一步观察。（请单击放大图片，进行详细阅读）

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期视频境内仲裁

方达律师事务所长期致力于解决复杂商事争议，深耕境内外仲裁程序。我们旨在通过本系列访谈评论活动，从实务的角度向更多对仲裁感兴趣的朋友介绍仲裁程序中的常见问题，并邀请境内外仲裁从业者与我们一同分享各个法域的仲裁实践。本系列访谈评论活动将自2022年1月起，在每月6日和20日左右分别播出一期，预计全年共24期，每期约20分钟，供各位仲裁爱好者利用碎片时间快速了解仲裁概述、仲裁启动、从组庭到开庭、从开庭到结案、结案后各个环节的系列经典话题和相关案例。本期概述

法定代表人是公司控制权争夺战的兵家必争之地。在公司股东之间、股东与管理层之间出现争议的时候，各方往往都希望能够先于对方控制法代，从而在公司业务经营、诉讼活动和舆论宣传等条线中抢占先机。针对有限责任公司而言，在公司内部，股东会（或经法律、公司章程规定的董事会）作为公司权力机构，有权作出决议更换法代，决议作出后即在公司内部产生法代变更的效果（“变更法代决议”）。在公司外部，工商登记的法代有对外公示效力，第三人对登记法代的代表权有合理信赖。在公司作出变更法代决议后，公司应依法及时办理相应的工商变更登记手续，以使法代内外一致。但是在公司控制权发生争议的情景下，由于公司公章和证照被公司的原法代、其他股东、实际控制人等所控制，经常出现公司无法根据变更法代决议完成法代变更登记的情况。攻守双方之间甚至经常因此而衍生出其他控制权问题、使关联争议频频升级。结合近期处理案件的实战经验，我们将梳理法代变更登记相关的法律法规、司法实践，介绍法代变更登记之战中意图变更法代登记的“攻方”与希望避免法代变更登记的“守方”可以采用的技能与武器。由于篇幅所限，我们在本文中先介绍“攻方”的实操指南。法代变更登记的一般流程及所需文件一般情况下，公司办理法代变更登记需要如下文件的原件：公司登记（备案）申请书：一般需加盖公司公章，并由原法代或新法代签字。原法代免职及新法代任命文件：一般是包含该等决议事项的股东会决议或董事会决议。如法代的变更还涉及公司董事长、总经理等人选的变更及章程修订，决议事项还需包含该等内容。决议机关依据公司章程确定。公司营业执照正本和/或副本：需向登记机关缴回。除上述申办文件的要求外，在办理流程上，目前部分地区的登记机关要求申办人先在政务管理系统中对申办业务进行线上申请，而后才可至政务服务大厅现场进行办理。登录该等线上系统需具备一定条件，如掌握公司的企业U盾或登录用户名、密码等，这一步骤所需的材料也应预先加以考量。公司控制权争夺情景下的攻方战术如果攻方已经掌握变更法代决议及其他文件材料，但由于不掌握公司的公章或营业执照正副本而无法办理法代变更登记，则可尝试下列战术：战术一：有缺则补，完善材料并办理变更登记以北京地区登记机关的实践为例，如果攻方不掌握营业执照或公章，可以积极与登记机关沟通采取下列方案：1.

2021年6月，最高检等部门联合发布了《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（“《合规指导意见》”），明确引入第三方监管人的角色，并细化了合规考察流程规则，体现除了我国刑事合规不起诉制度程序公正的价值，避免检察机关同时担任执法者和企业合规评估员的角色冲突和可能导致的权力滥用。但同时需要看到，我国的刑事合规不起诉制度尚处于起步状态，针对不同罪名的刑事合规考察标准仍未明确，第三方监管人履行监督评估工作缺乏规范统一的衡量标尺，到底如何真正实现制度的实体正义价值值得探讨。我们认为，在当前形势下，我国有必要构建刑事合规考察的初步标准体系，细化不同罪名的具体考察标准内容，确保刑事合规制度在为涉案企业及其相关人员探索刑事免处路径的同时，不偏离公平正义的价值内涵。在最高检发布的第一批企业合规改革试点典型案例中，列举了五类刑事合规不起诉案件，本文仅以“张家港市L公司、张某甲等人污染环境案”为例，借鉴欧盟法关于环境犯罪合规管理的成熟经验，围绕我国的环境犯罪刑事合规内容，探讨污染环境犯罪的刑事合格考察标准试立的可能性，以求丰富学理、有益实践。欧盟法下的环境合规评估标准1.

在中央“防范金融风险、从严打击证券违法活动”[1]以及证监会“落实‘零容忍’方针、净化市场生态”[2]的大背景下，纵观过去5年，虚假陈述（作为信息披露违规的一种）一直是证券违法违规行为的重点打击领域。具体而言，2015年至2018年间，证监会先后组织了20个批次的专项执法行动查办了268起重大典型案件[3]。2019年至2020年间，新《证券法》提高了对虚假陈述的罚则，证监会通过开展“提高上市公司质量行动计划”加大了对上市公司财务造假、关联交易，大股东资金占用、违规担保等方面的监管力度。具体表现在案件数量上，信息披露类案件近年来呈震荡上行趋势，近三年新增立案数量均在80件及以上，2017-2020年占全年行政处罚比重亦维持在20%左右[4]。（请单击放大图片，进行详细阅读）近年证券虚假陈述民事诉讼整体趋势观察1.

网络直播营销业态火爆，给消费者带来了更丰富的消费体验，也给商家带来了前所未有的商机，但由此产生的问题是，网络直播平台在这个过程中的角色和责任如何界定和划分？方达争议解决团队基于此前海淀法院的一则案例，拟就网络直播平台在直播带货场景中的侵权责任的相关问题，分享我们的思考和观察。问题的引出日前，北京市海淀区人民法院（以下简称海淀法院）宣判了一起全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电商平台的商标权案（以下简称海淀法院案件），亦是《网络直播营销管理办法（试行）》施行以来对该类平台性质进行认定的首个司法案例。该案中，赛饰贸易（上海）有限公司发现莱州市弘宇工艺品有限公司在抖音平台售卖带有“AGATHA”字样和其特定图标的手提包，因此以侵害商标专用权为由，将弘宇公司、北京微播视界科技有限公司诉至海淀法院。[1]原告赛饰公司诉称，其通过阿加莎传播有限责任公司授权获得“AGATHA”和两枚商标的独占许可使用权。被告一弘宇公司未经授权，通过其在抖音直播平台的帐号进行直播并销售带有涉案商标标识的两款手提包，该行为侵害了赛饰公司商标权；被告二微播公司作为抖音平台运营商，对弘宇公司前述行为未尽合理注意义务，应当与弘宇公司承担连带责任。经审理，海淀法院认定：弘宇公司构成侵权；抖音平台属于电子商务平台，但已尽到合理注意义务，无需就弘宇公司的侵权行为承担连带责任。上述一审判决虽然尚未公布全文，当事人是否提出上诉亦尚无从得知。但仅从目前法院公布的案件摘要和判决所涉法律问题的总结来看，已有不少值得关注和讨论的地方。例如：提供网络直播服务的平台在符合何种特征的情况下，应当被认定为《电子商务法》中规定的电子商务平台？如网络直播平台被认定为电子商务平台，在平台内直播销售者涉嫌侵犯他人知识产权时，平台应承担何种责任，又当履行何种义务可以免责？由于《网络直播营销管理办法（试行）》自2021年5月25日起施行，相关司法实践和认定标准尚不清晰，该海淀法院案件无疑对厘清及界定相关概念和问题，提供了一定借鉴意义。本文仅以海淀法院案件为视角，就网络直播平台在直播带货涉及知识产权侵权情形下的民事责任，略作讨论。网络直播带货场景中，网络直播平台被认定为电子商务平台的判断标准1.

2021年8月17日，《关键信息基础设施安全保护条例》（以下简称为“《关保条例》”）正式公布，并将与《数据安全法》和《网络产品安全漏洞管理规定》自2021年9月1日起正式施行。近期赴美上市企业被启动网络安全审查，以及网信办紧急启动《网络安全审查办法》的修订工作，引发了业界对“关键信息基础设施”的认定、供应链安全监管等问题的高度关注。此次《关保条例》的出台，明晰了关键信息基础设施的监管机构及角色分工、认定的考虑因素、认定流程，以及关键信息基础设施运营者（以下简称为“运营者”）的安全保护义务及对关键信息基础设施实施漏洞探测、渗透性测试需经主管部门审批的要求、运营者授权等方面。关键信息基础设施保护的监管机构是什么？本次《关保条例》相较于2017年公布的《关键信息基础设施安全保护条例（征求意见稿）》（以下简称为“《征求意见稿》”）在监管机构上有所变化。《关保条例》第3条将负责指导监督关键信息基础设施安全保护工作的监管主体从《征求意见稿》中的“各行业、领域的行业主管或监管部门”统一为了在国家网信部门统筹协调下，由公安部负责关键信息基础设施安全保护工作的指导监督。《关保条例》将制定关键信息基础设施认定规则和组织认定的职权均划分给重要行业的主管部门（“保护工作部门”），即公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的主管部门。[1]我们将《关保条例》中各监管部门的角色分工梳理如下：《关保条例》中关键信息基础设施认定的考虑因素是什么?相较于《征求意见稿》在关键信息基础设施范围上从特定行业、特定单位入手，《关保条例》第9条对关键信息基础设施的认定着眼于“设施”本身，即考虑“网络设施、信息系统等”设施对行业内关键核心业务的重要程度；“网络设施、信息系统等”设施遭到破坏、丧失功能或者数据泄露时的危害程度及其他行业领域的关联性影响。目前《关保条例》仅提出了制定认定规则的考虑因素，各行业主管部门将如何结合行业实践对《关保条例》第9条所列出的上述因素进行细化还有待相关行业主管部门认定规则的出台，例如是否包括重要数据以及大量用户个人信息的处理等要素。如何认定关键信息基础设施？2020年6月1日起施行的《网络安全审查办法》第20条规定（近期的《网络安全审查办法（修订版征求意见稿）》没有对此条进行修改），关键信息基础设施运营者是指经关键信息基础设施保护工作部门认定的运营者。从《网络安全审查办法》及其征求意见稿、《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》到《关保条例》，均明确了由相关监管机构认定关键信息基础设施及其运营者。由于关键信息基础设施的定义以及范围均比较宽泛，并且技术以及网络安全的要求会不断地更新迭代，监管机构对于行业内的企业的具体的信息基础设施应该也会在一个持续的了解和认定的过程。《关保条例》规定了认定、评估及通知、通报的认定流程，其第10条规定保护工作部门根据认定规则负责组织认定本行业、本领域的关键信息基础设施，及时将认定结果通知运营者，并通报国务院公安部门。《关保条例》第11条还要求关键信息基础设施发生较大变化，可能影响其认定结果时，运营者应当及时报告保护工作部门，由保护工作部门重新认定。实践中，随着运营者的业务规模扩大、业务重心或行业的变化，均可能导致对关键信息基础设施认定的结果变化。该条规定意味着运营者应定期核查自身业务、关键信息基础设施中的数据量、数据字段情况，以内部评估是否需要进行重新认定，并主动报告相应的变化以便监管机构进行重新认定。如果运营者未及时报告的，可能面临警告、责令改正或最高100万元的罚款。关键信息基础设施运营者有哪些保护义务和责任？《关保条例》对《网络安全法》规定的关键信息基础设施运营者的安全保护义务进行了细化及补充，具体包括：运营者违反安全保护义务的，可能面临最高100万元罚款；运营者涉及采购网络产品和服务不符合《关保条例》要求的，可能面临最高10倍采购金额的罚款。个人违反《关保条例》，例如实施非法侵入、干扰、破坏关键信息基础设施的行为，也可能面临罚款、拘留或5年乃至终身禁止从事网络安全管理和网络运营关键岗位工作的处罚。《关保条例》中其他新的规则？《关保条例》要求相关监管部门参与到运营者的“一线”运营中，加强“事前”、“事中”监管与协助，公私紧密合作，[2]以达到充分发挥政府及社会各方面的作用，做好安全防范工作的目的。例如：运营者进行安全背景审查时，公安机关、国家安全机关应予以协助。（第14条）保护工作部门应制定本行业的应急预案，并定期组织本行业运营者进行应急演练。（第25条）保护工作部门应指导运营者做好网络安全事件应对处置，并根据需要组织提供技术支持与协助。（第25条）《关保条例》第31条规定，未经国家网信部门、国务院公安部门批准或者保护工作部门、运营者授权，任何个人和组织不得对关键信息基础设施实施漏洞探测、渗透性测试等可能影响或者危害关键信息基础设施安全的活动。对基础电信网络实施漏洞探测、渗透性测试等活动，应当事先向国务院电信主管部门报告，并规定了相应罚则。很多企业因过去的《征求意见稿》以“单位”为标准划定关键信息基础设施范围，进而认为一旦企业自身被认定为关键信息基础设施运营单位后，企业的所有系统包括HR系统、财务系统等均需要进行本地化设置。这是这几年许多企业的困惑，也导致了许多企业在业务系统的本地化上反复讨论落地缓慢。《关保条例》以“设施”本身作为关键信息基础设施的认定标准，可能意味着即便企业的业务系统被认定为关键信息基础设施，也不代表企业的其他系统，如员工系统、财务系统等与主要业务系统不相关联的企业自身运作的系统也自动地被相应认定为关键信息基础设施。

2021年7月24日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）针对腾讯控股有限公司（“腾讯”）于2016年7月收购中国音乐集团股权涉嫌违法实施经营者集中,公布了行政处罚决定书。市场监管总局对腾讯处以50万元顶格罚款并责令腾讯及其关联公司于30日内解除独家版权、停止高额预付金等版权费用支付方式等，恢复市场竞争状态。市场监管总局深入调查了本次交易中违法实施经营者集中的事实，并对参与集中的经营者在相关市场的份额、控制力、集中度以及对市场进入和消费者影响等因素做出详尽的分析。不仅如此，市场监管总局还广泛征求有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者意见，最终做出了本次处罚决定。本次调查案件意义重大：首先，这是中国的反垄断执法机关自2008年《反垄断法》实施以来第一次对于未依法申报交易不仅处以罚款，而且附加了限制性条件；其次，更重要的是腾讯所承诺采取的一些合规措施似乎不仅限于本次交易本身，而且对于其未来在网络音乐播放平台市场上的商业模式以及从事并购交易均有较深远的影响。因此，该案件为企业未来在并购交易中的经营者集中申报的合规义务敲响警钟，值得企业予以高度关注。我们在以下部分对于该案的主要看点进行了梳理，并分享我们对于该案对企业在经营者集中申报以及合规方面影响的一些思考。案件简介腾讯通过2016年的交易获得中国音乐集团61.64%的股权，取得对中国音乐集团单独控制权，市场监管总局认定该交易构成《反垄断法》第二十条规定的经营者集中。并且腾讯与中国音乐集团在2015年的全球以及境内营业额均达到经营者集中申报标准。因此，本次交易理应进行事先反垄断申报。在分析交易的竞争影响时，市场监管总局认定本案相关市场为中国境内网络音乐播放平台市场。同时，在分析并购双方的市场地位时，除了收入规模外，市场监管总局也参考了月活跃用户数，同时也将用户月使用时长纳入考量标准。通过这些标准，市场监管总局认定双方在2016年时均列市场前两位，合计市场份额超过80%。此外，市场监管总局认为交易减少相关市场主要竞争对手、且进一步提高相关市场进入壁垒，削弱市场竞争。首次对未依法申报的交易附加了“采取措施恢复相关市场竞争状态”的限制性条件《反垄断法》第四十八条明确规定，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”尽管《反垄断法》明确规定了市场监管总局可以对违法实施经营者集中的经营者责令处分股份或资产以及采取措施恢复到交易前状态等必要手段，但是在过往的未依法申报调查案件之中，从未出现罚款以外的处罚。包括7月7日，市场监管总局对22家互联网企业违法实施经营者集中做出的行政处罚，总局对所有涉案企业也仅仅处以50万人民币的罚款。但是在本案中，市场监管总局首次对未依法申报的交易要求采取措施，恢复相关市场竞争状态。处罚措施1.

政策动向近日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（以下简称“《意见》”）[1]，提出强化重大证券违法犯罪案件惩治和重点领域执法，对欺诈发行、操纵市场、内幕交易等重大违法案件，依法从严从快从重查处。2021年7月9日，证监会表示将坚决贯彻《意见》，落实“零容忍”工作方针，密切关注市场动态和异常交易，依法依规严肃查处操纵市场等行为，持续净化市场生态。同时，证监会部署了下一步的工作重点：依托交易所大数据监控；形成集团作战、密切协同的执法格局；完善与公安系统的行刑协作机制；构建行政、刑事、民事的全面追责体系。[2]上期回顾在本次系列公众号文章中，我们提及本系列文章的初衷是希望能够结合相关执法案例，从实证分析角度，给市场操纵行政违法行为的要件进行画像，给大家一个直观、感性的认识。上期文章（详见方达争议解决组：《涉及证券市场操纵的行政违法行为：实证分析视角下的要件解析（上）》）着重介绍了规制市场操纵的法律框架、执法趋势、主观要件以及因果关系等认定问题；本文将重点介绍账户组认定以及几个典型的市场操纵行为，包括：洗售操纵虚假申报操纵特定时间价格或价值操纵

在大多数读者心中，“市场操纵”并不是一个吸引眼球的题目。读者通常会认为此类违法行为总是与“游资敢死队”的彪悍操作紧密联系，与上市公司或其实控人相隔甚远。但作为专攻资本市场争议解决的团队，我们在实践中的观察并非如此。除近期因某网络大V爆料引起的“市值管理”与“操纵股价”之争外，上市公司大股东为确保在股价高位减持而进行的某些特定操作，有时也会涉嫌市场操纵，并引发证监部门调查。再之，在涉及上市公司控制权争夺的敌意收购与反收购战中，寻找对方在增/减持股票过程中的违法行为并向有关部门举报，也成为屡见不鲜的常规战术选项。因此，我们希望能够结合相关执法案例，从实证分析角度，给市场操纵行政的违法行为要件进行画像（Profiling），给大家一个直观、感性的认识。限于篇幅，本专题系列文章将分几期与大家见面。第一期将着重介绍法律框架、执法趋势、主观要件以及因果关系等认定问题；后几期将逐步介绍账户组认定以及几种典型的市场操纵行为。法律框架规制市场操纵的主要法律是《证券法》和《刑法》。这两部法律指出了市场操纵的两个核心要件：（1）使用不正当手段；及（2）影响证券交易价格或者证券交易量。前述法律未就市场操纵行为给出明确的定义[1]。实践中，市场参与方通常援引中国证监会于2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（“《认定指引》”）。虽然《认定指引》的效力层级低了许多且已于2020年10月30日失效，但其关于“市场操纵”的定义在实践中仍有参考价值。《认定指引》将市场操纵定义为“行为人以不正当手段，影响证券交易价格或者证券交易量，扰乱证券市场秩序的行为”。我们认为，市场操纵是证券欺诈行为，是指行为人滥用资金、持股、职权或信息等方面的优势，以不正当手段影响证券的交易价格和/或交易量，诱导其他投资者进行交易，进而扰乱证券市场秩序的行为。需要指出的是，行为人获利并非市场操纵的构成要件。经过二十几年的发展，我国已经形成了规制市场操纵的一整套法律规则体系。该法律规则体系主要由《证券法》（第5、55、192条）、《刑法》（第182条），《股票发行与交易管理暂行条例》、《期货交易管理条例》组成，配套司法解释或部门规章、自律规则主要为《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（“《两高解释》”）、前述《认定指引》、以及沪深交易所交易规则。近年来，针对市场操纵的法律与规则不断更新。新修订的《证券法》（2020年3月1日正式实施）将行为人“意图影响”证券交易价格和证券交易量也列为了规制的对象，同时提高了操纵市场的行政处罚力度。刑法方面，《刑法修正案（十一）》与新《证券法》基本保持一致，新增虚假申报、蛊惑交易、“抢帽子”交易这三种操纵行为。更为重要的是，刑事领域相关《司法解释》从交易占比、交易成交额、违法所得数额三方面调整和细化了刑事入罪标准，并将“违法所得数额在100万以上”作为兜底性入罪标准适用于所有情形，使得操纵行为的刑事入罪门槛明显降低。（详见方达争议解决组：《悬崖之上：市值管理何去何从？》）执法趋势为贯彻中央关于“防范金融风险”的精神，中国证监会自2015年频繁开展执法行动。2015年-2018年，证监会先后组织了20个批次的专项执法行动查办了268起重大典型案件。如下图[2]所示：（请单击放大图片，进行详细阅读）具体表现在案件数量上，由于中国证监会通过专项行动逐步形成对信息披露违规、内幕交易、操纵市场等性质恶劣的违法案件的常态化打击，2015-2018年的市场操纵案件数量逐渐趋于平缓。2019年-2020年，伴随着《证券法》修订、《刑法修正案（十一）》通过、以及注册制改革，立法机构、司法部门和监管机构加大了对操纵市场的关注和打击力度，2019年-2020年的市场操纵案件数量有所上升。如下图[3]所示：（请单击放大图片，进行详细阅读）主观要件通常而言，市场操纵的行为人须具有实施操纵行为的主观故意，而行为人是否意图获取不正当利益或者转嫁风险，则不在主观故意的考察范围之内[4]。实践中，认定行为人的主观故意是个难点。根据执法机关总结的经验[5]，通常可从以下三种途径判断行为人的主观状态：是否有直接的证据证明行为人具有操纵市场的故意？例如，上市公司的实控人为在股票的特定价格区间内完成减持，与某些市场机构达成“市值管理”的协议等。是否实施了法律禁止的操纵行为或者其他具备操纵特征的行为？例如，实控人通过上市公司发布虚假收购信息等方式，集中资金优势、持股优势和信息优势买卖本公司股票。行为人能否证明其行为的合理性，以否定欺诈的主观故意？例如，某些案件中，行为人主张其行为属于正常的“市值管理”行为，相关上市公司的信息披露真实，不存在虚假或隐瞒等误导性陈述。在北京高院审理的谢某某行政处罚和行政复议案（案号（2019）京行终2311号）中，法院认为，操纵意图可以通过当事人的陈述、证人证言或是相关书证（例如：行为人之间订立的《研究顾问协议》、《资产管理合同》）直接予以证明，也可以通过其实施的违法、异常行为（例如：上市公司于行为人实施大量减持交易前20天左右披露了相关信息，容易误导投资者对公司业务能力的预期）进行推定。因果关系《证券法》第55条规定，禁止任何人以下列手段操纵证券市场，影响或者意图影响证券交易价格或者证券交易量。可见，除了行为人的主观方面之外，行为人的行为与证券交易价格或者证券交易量波动之间的因果关系，也是认定证券市场操纵行为的重要一环。关于此，《认定指引》中列举了可认定为影响证券交易价格或者证券交易量的六种情形：致使新股或其他证券上市首日出现交易异常；致使相关证券当日价格达涨幅限制价位或跌幅限制价位或形成虚拟的价格水平，或者致使相关证券当日交易量异常放大或萎缩或形成虚拟的交易量水平；致使相关证券的价格走势明显偏离可比指数；致使相关证券的价格走势明显偏离发行人基本面情况；证券交易所交易规则规定的影响证券交易价格或者证券交易量的情形；中国证监会认定的影响证券交易价格或者证券交易量的其他情形。我们从公开的行政处罚决定书中摘录了部分关于“因果关系”的认定说理，供参考。限于篇幅，本文仅能概述总则性的问题，旨在给市场操纵行政违法行为的各项要件画像，争取给大家一个直观、感性的认识。后续几篇我们将重点介绍“账户组”认定、以及包括连续交易、洗售操纵、虚假申报操纵、特定时间价格或价值操纵等在内的特定市场操纵行为，敬请持续关注。1.

第三方机制的出台背景、释放信号和对企业刑事合规工作的启示2021年6月3日，最高检联合各部委发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称“指导意见”），在集中梳理企业合规改革前期试点工作经验的基础之上，在全国范围内为企业合规监管试点工作确立了统一规范。这是试点工作开展以来的首项配套制度建设，标志涉案企业合规管理制度开始正式步入规范化建设轨道。该项制度的落地释放多重信号，首要信息是最高检对涉案企业适用刑事合规化管理的常态化和制度化，同时该指导意见在制度适用范围、适用条件以及启动条件等方面进行进一步突破，继续扩大企业刑事合规在刑事诉讼环节的适用范围和适用效果。最高检在出台指导意见的同时，同时发布四起企业合规改革试点典型案例，分别涉及环境、税收、职务及经济领域犯罪，就常见的单位犯罪类型为企业合规不起诉提供参照样本，明确企业刑事合规设计路径。四起典型案例的法律效果均表现为合规整改后的不起诉，体现刑事合规制度的及时确立和有效执行在刑事诉讼中的作用和影响。

背景近期，前私募基金经理冠军叶某在社交平台持续爆料，直指某上市公司与盘方合谋，身披“市值管理”外衣，联合坐庄、操纵股价后赖账，撕开了资本市场市值管理的遮羞布。近日，叶某爆料事件持续发酵，多家上市公司、券商相继卷入操纵股价疑云，资本市场联合坐庄的潜规则逐渐浮出水面。叶某的爆料引发了社会公众对假借市值管理为名，行操纵股价之实黑色产业链的再次关注，或将掀起新一轮监管风暴。5月13日，上交所启动账户排查，并于当日下午向相关公司发出《监管工作函》，要求涉事公司进行自查并如实披露。5月16日，证监会公告决定对相关账户涉嫌操纵利通电子、中源家居等股票价格立案调查，同步表明将坚决贯彻落实“零容忍”工作方针，依法从严从快从重打击包括恶性操纵市场、内幕交易等在内的各类重大违法行为，持续净化市场生态。[1]市值管理与操纵股价的法律边界市值管理萌生于2005年上市公司股权分置改革，目前尚没有明确的规定对其概念予以界定，普遍认为指上市公司在科学判断自身股价变动趋势的基础上，创造性地运用资本市场创新工具，不断动态优化股权结构和适时增减股本总量，以提高上市公司质量为核心，促使其市值真实地反映公司内在价值的各种行为的总和。[2]2014年5月9日，国务院颁布《关于进一步促进资本市场健康发展的若干意见》，明确提出“鼓励上市公司建立市值管理制度”[3]，意在引导上市公司完善现代企业制度，提高公司整体质量，防止股价非理性超跌，维护股市的稳定健康发展。至此，市值管理首次被写入了资本市场顶层制度设计的国家级文件中。但市值管理与操纵股价行为切不可混为一谈。操纵市场指滥用资金、持股、信息等优势，以不正当手段影响、干预证券交易价格或成交量，诱使投资者在对行情误解的情况下做出错误的投资决定，进而谋取不正当利益或减小损失的行为。市值管理与操纵股价可谓是泾渭分明，前者着眼于通过长效战略管理机制实现公司价值最大化，而后者则以个人利益为驱动，单纯追求短期股价刺激，往往伴随着上市公司控股股东、实际控制人联合第三方恶意坐庄、逐步抬高股价后高位减持，以谋取不正当利益或转嫁风险等黑色交易，具体而言:1.

自2020年以来，党和政府在多个场合均明确提出强化反垄断的要求。在2020年12月举行的中央经济工作会议上，“强化反垄断和防止资本无序扩张”被确定为2021年要抓好的八大重点任务之一。2021年3月5日，李克强总理在政府工作报告中论及2021年要重点做好的工作时，再次提到“强化反垄断和防止资本无序扩张，坚决维护公平竞争市场环境”。2021年3月13日发布的“十四五”规划和2035年远景目标纲要中

欧盟理事会于2021年5月10日通过了《欧盟两用物项出口管制条例》（“《欧盟条例》”）。《欧盟条例》取代了此前欧盟两用物项出口管制主要法律文件《第428/2009号欧盟理事会规章（Regulation

2021年4月15日，国家市场监管总局发布了对扬子江药业集团有限公司固定转售价格、限定最低转售价格垄断行为的处罚决定书。此案因罚款金额高达人民币7.64亿元，受到广泛关注。除了高额罚款外，本案所体现的反垄断执法趋势及反垄断执法机构对维持转售价格行为的态度也对医药及其他行业内企业的反垄断合规工作有重要提示。我们基于对本案的观察及结合自身办案经验，整理了以下六个要点供各行业法务和合规人士参考。医药领域将持续作为反垄断执法的重点之一近年来，医药领域的反垄断执法活动不断，但此前主要集中在原料药领域。2018年以来至公布本案之前，国家市场监管总局（“总局”）及地方局相继公布了6起[1]医药行业的案件，均涉及原料药领域，相关的垄断行为包括固定销售价格、划分销售市场等横向垄断协议及设定不公平高价等滥用市场支配地位行为。本案是在药品领域的首个涉及维持转售价格的纵向垄断协议案件。借由此案，国家市场监管总局也向社会释放出信号：“药品价格关系国计民生，涉及减轻群众就医负担、增进民生福祉等重大问题，市场监管总局将持续加强医药领域反垄断执法，有效预防和制止垄断行为……”。药品价格可能将作为未来反垄断执法活动关注的重点之一。与原料药不同的是，药品领域竞争相对激烈且厂商的经销网络较成规模，因此竞争对手之间达成横向垄断协议或厂商滥用市场支配地位的可能性较小，维持转售价格的垄断行为更容易成为反垄断执法所关注的重点。合规提示根据本案处罚决定书，当事人药品通过医院渠道和零售渠道销售，但被总局认定为维持转售价格违法行为的只涉及零售渠道。值得注意的是，纳入政府集中招采的药品因是厂商（而非经销商）直接参加招投标并与政府商定中标价格，经销商按该等中标价向医院销售药品被认定为维持转售价格行为的风险较小；但经销商对药店等零售渠道的销售价格应属于经销商自主定价的范围，维持零售渠道的转售价格违反《反垄断法》的风险则较高。除零售渠道外，药品企业也应注意在经销商具有一定自主定价权情况下干预经销商价格而带来的维持转售价格风险，如个别允许集中招采后经销商与医院进行二次议价、经销商可以与未纳入集中招采的私立医院协商价格等。维持转售价格行为适用“原则禁止+例外豁免”原则，但豁免情形的适用难度大本案处罚决定书中明确指出维持转售价格行为适用“原则禁止+例外豁免”原则。在本案中，当事人提出“排除、限制竞争”是纵向价格垄断协议的构成要件，当事人产品市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争影响的抗辩。总局组织了国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会，经多次讨论与参会专家达成一致意见，即维持转售价格目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类行为应适用原则禁止加例外豁免原则。在本案之前，反垄断执法机构已多次在公开渠道讲话或撰文明确表态对维持转售价格行为适用“原则禁止加例外豁免”原则。总局2020年10月30日发布的《关于汽车业的反垄断指南解读》（“《解读》”）中指出：“《反垄断法》第十三条和第十四条通过列举方式，对若干类严重限制竞争的横向和纵向垄断协议作出禁止性规定，并以兜底条款形式禁止经营者达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，确立了“禁止+豁免”的基本制度框架。如果经营者能够证明其协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，即证明其协议属于第十五条规定的法定情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则该协议不适用第十三条或第十四条的禁止性规定”。本案可以说是对上述原则的再次确认。尽管如此，本案中总局仍然委托经济学专家对本案排除、限制竞争效果进行了分析，看似与原则禁止+例外豁免的原则相矛盾。我们认为总局在该问题上采取了更加审慎和严谨的态度，一方面组织专家论证支持“原则禁止加例外豁免”原则，另一方面也基于当事人提出的其“市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争的效果”的主张聘请经济学家进行分析，以证明当事人维持转售价格的行为“锁定药品零售渠道价格，造成药品终端价格的显著上涨，产生（品牌内）排除、限制竞争效果并损害消费者利益”，因而当事人的抗辩理由不能成立。另外，本案也是反垄断执法机构公开的首个当事人运用《反垄断法》第十五条申请豁免的纵向垄断协议案件。当事人以第十五条下的两个理由申请豁免：一是短期的转售价格限制符合第十五条规定的“为改进技术、研究开发新产品的”情形；二是当事人认为维持转售价格行为是为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量，从而实现维护社会公共利益的目的，符合第十五条规定的“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”情形。总局认为上述豁免理由均不成立：一是当事人控价的五个药品在2015年均已上市，维持转售价格持续时间较长，对市场价格影响较大，不属于“短期”和“为改进技术、研究开发新产品”的目的；二是保证药品产品质量是药品生产企业及经销商基本行为要求，不应以限定产品价格为前提。并且，第十五条还规定了适用豁免的前提是需要证明行为没有严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，而当事人并未成功证明这一点。合规提示从目前的立法和执法情况来看，维持转售价格属于反垄断执法中严格禁止的垄断行为，适用第十五条得到豁免的难度也依然很大。因此，维持转售价格仍应作为企业需要防范的主要反垄断合规风险。窜货管理作为维持转售价格行为实施或加强手段具有违法性根据处罚决定书，当事人通过禁止公司内部销售人员及经销商进行窜货以监督和加强维持转售价格要求的执行。这是继美敦力、伊士曼、韩泰轮胎等维持转售价格案后，反垄断执法机构再次在处罚决定书中确认将窜货和区域管控作为维持转售价格行为实施或加强手段的违法性。纵向销售区域或销售对象限制目前并非《反垄断法》明确禁止的垄断行为。就我们所知，截至目前也无仅针对销售区域或销售对象限制的反垄断行政处罚案件。但可以肯定的是，如果该等限制是为了管控经销商转售价格的目的或产生维持转售价格的效果，作为维持转售价格的实施或加强手段仍具有违法性；并且在反垄断执法机构评估维持转售价格行为的违法程度时，可能将该等限制作为维持转售价格垄断行为的加重情节之一。合规提示实践中，很多企业可能都有类似于当事人的窜货管理操作，我们建议在预防维持转售价格方面风险的同时也应注意窜货管理的潜在反垄断风险。从合规的角度，也可考虑参考《汽车业反垄断指南》中的规定，区分经销商的主动销售和被动销售行为，只对经销商主动进行跨区或跨渠道销售的行为进行限制，但前提是不能以维持经销商转售价格为目的。罚款基数全口径且有可能涉及整个集团的总销售额本案以当事人在2018年所有产品的销售额作为基数计算了罚款金额，尽管本案所涉垄断行为仅涉及当事人生产的五个药品及零售渠道的销售行为。从2019年以来的反垄断行政处罚案件可以看出，反垄断执法机构基本已将垄断行为的行政罚款基数从原先的“所涉相关商品或服务的销售额”甚至“在相关地域市场内的销售额”转变为当事人被立案调查上一年度“全部产品的总销售额”（“全口径”），本案也不例外。另外，本案将扬子江药业集团作为责任主体并将集团的总销售额作为处罚基数。我们注意到，即使是在2019年以来处罚基数全口径的案件中，也是以涉案企业自己的销售额而不是以企业所在的集团的总销售额作为处罚基数。根据本案处罚决定书，扬子江药业集团在垄断协议达成和实施中起到了“决策者、实施者和监督者”的作用，其“下属药品生产和销售子公司不同程度地参与垄断行为，在垄断行为的决策和实施上均遵从于当事人统一领导和部署，不具有独立意志”，因此子公司的行为视同扬子江药业集团的行为，故集团应当作为本案的当事人。合规提示对于子公司或被投公司的潜在不合规行为，如集团或投资企业能够证明下属公司的行为是基于其独立意志，集团或投资方并未参与该等行为，我们认为因子公司的潜在不合规行为而使整个集团或投资方被处罚的可能性较小；但如集团或投资方确实参与其中，则存在这种风险；对于投资企业，在对目标公司进行投资之前也应做好反垄断方面的尽职调查，规避因目标公司既往的潜在不合规行为对投资方有可能带来的损失。中止调查程序适用需要综合考虑主观态度、行为性质及持续时间、影响等因素本案中，当事人在总局立案调查半年之后曾先后两次向总局提出中止调查的申请并提交了书面申请书。但总局认定当事人的行为已构成垄断协议，根据《禁止垄断协议暂行规定》第二十一条第三款，依法不接受当事人的中止调查申请，但并未披露具体理由。在本案之前，已有两起涉嫌维持转售价格的案件成功适用了中止调查程序而使被调查企业免于处罚，分别是2018年的海昌隐形眼镜案和2019年的联想案。在这两个案件中，反垄断执法机构均基于当事人“积极配合调查、对存在的问题认识较为深刻、提出并予以积极落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响”做出中止调查决定。在上述两案之后，总局于2020年9月对外发布的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）进一步细化了《反垄断法》规定的中止调查和承诺制度，其中指出对被调查企业申请中止调查的审查可以综合考虑以下因素：实施涉嫌垄断行为的主观态度；实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；承诺的措施及其预期效果。根据本案处罚决定书及结合我们的办案经验，我们猜测总局不予接受当事人中止调查的申请可能基于以下理由：当事人主观上具有维持转售价格的意图，涉嫌违法行为覆盖整个集团及其下属子公司，而非个别部门或个别员工因合规认识不足等非主观原因导致；当事人的行为构成明显的维持转售价格行为，持续时间长达5年，且覆盖当事人的整个零售渠道，又是涉及广大民众有重要影响的药品行业，社会影响较大；及根据处罚决定书中所述，“当事人前期不予配合调查、拖延检查进展”。另外值得注意的是，中止调查和承诺制度不适用于竞争对手之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，但积极自首并配合调查的，可以视情况适用宽大处理制度减免罚款。合规提示如果企业主观上具有维持经销商转售价格的意图，维持转售价格的操作是全公司的行为且持续时间长，一旦被反垄断执法机构调查则可能被直接认定为构成垄断协议，中止调查的可能性较小。因此企业在日常业务开展过程中应做好内部合规自查和合规文化建设，从根源上防范该等风险；当企业面临反垄断调查时，采取积极配合调查的态度、准确判断自身行为的性质并采取恰当的应对策略对企业最终取得较好的调查结果至关重要。对“中间商”模式的启示

2021年4月16日，中国人民银行发布了《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》（以下简称“《反洗钱反恐融资管理办法》”），由中国人民银行负责解释，并将于2021年8月1日起实施。相应地，中国人民银行于2014年发布的《金融机构反洗钱监督管理办法（试行）》同时被废止。《反洗钱反恐融资管理办法》对中国人民银行发布的林林总总关于金融机构反洗钱反恐融资相关的监管规定进行了整合，并根据当前金融市场发展的具体情况做了部分补充与更新。尤其值得指出的是，此次《反洗钱反恐融资管理办法》新增的反洗钱反恐融资主体（如“金融集团”），并不是真正意义上地赋予更多“金融机构”反洗钱反恐融资的义务，而只是将此前散落在不同立法位阶较低的指引/通知中的监管要求，升级为立法位阶较高的中国人民银行令要求。就其内容而言，《反洗钱反恐融资管理办法》提高了金融机构反洗钱反恐融资监管的体系化程度，但并无监管措施的显著升级，在公司治理、风险控制方法论等方面也并没有新的突破。总体而言，《反洗钱反恐融资管理办法》中规中矩，整合内容多，新监管要求少。本文从八个方面梳理《反洗钱反恐融资管理办法》的核心监管要求。扩大反洗钱反恐融资语境下“金融机构”的范围在中国金融监管法律法规的框架之中，“金融机构”并没有统一的定义，在不同的监管领域，“金融机构”的内涵和外延都不尽相同，有时甚至存在很大的区别。一般而言，“金融机构”是指中国证监会或中国银保监会通过行政许可程序批准设立的银行业、证券业和保险业机构。《反洗钱反恐融资管理办法》第二条中对“金融机构”的定义，没有局限在被中国证监会和中国银保监会监管的市场主体，而是将部分非中国证监会或中国银保监会监管、但提供金融服务的主体，也纳入进来。这样一来，就大大地扩展了反洗钱反恐融资监管领域中“金融机构”的范围。但尽管如此，《反洗钱反恐融资管理办法》依然没有将私募基金管理人、地方金融组织等主体纳入反洗钱反恐融资义务主体的范围之内。可见，《反洗钱反恐融资管理办法》对于义务主体范围的基调依然是谨慎偏保守的。1.

2021年2月7日，国务院反垄断委员会发布《关于平台经济领域的反垄断指南》最终稿（下称“平台指南最终稿”），最终稿在之前的征求意见稿基础上有一些修订及完善，特别是在保持指南创新性地解决互联网领域反垄断问题的宗旨下，在不界定相关市场直接认定垄断行为、协同行为认定、数据构成必需设施等问题上采取更为谨慎的态度，旨在稳健推进平台领域反垄断的执法与合规。我们曾在征求意见稿公布后第一时间梳理其中重要且可能影响深远的十个新问题（《互联网平台垄断合规面临的十大新挑战》），在此基础上我们归纳了最终稿相比较征求意见稿的五项主要修订内容，以期管中窥豹。相信在不久的将来随着执法与司法的不断发展，指南中对平台经济领域反垄断相关问题的规定能够在实践中得到检验、细化以及修正。在相关市场界定上保持守正与创新的平衡之前的征求意见稿中引入了“不界定相关市场直接认定经营者实施了垄断行为”这一制度，引起了各界的普遍关注。通过此前数年的司法与执法实践可以看出，相关市场界定一般是分析滥用市场支配地位[1]这类案件的起点，相关市场的范围很大程度上决定了支配地位的认定以及相关行为是否具有排除、限制特定相关市场竞争的分析，因此也是这类案件的重点难点。例如，在徐书青诉腾讯关于微信表情包的案件中，原被告双方在相关服务市场是微信表情推广市场还是更大范围的互联网表情推广服务市场上就存在重大的分歧，原告在相关市场界定这个第一环节的失利直接决定了整个案件的成败。因此，有观点认为认为指南若引入“不界定相关市场”而直接“认定经营者实施了垄断行为”这一制度可能降低认定市场支配地位以及滥用行为的难度，导致执法与司法案件数量的显著增加。并且这与《反垄断法》现行理论框架包括已经发布实施的规章、指南（如关于知识产权滥用的指南）中认可的滥用行为分析范式也存在较大差异。平台指南最终稿最终未采纳这一机制，而是认可在调查垄断案件中“通常需要界定相关市场”。我们认为这是考虑到包括中国在内的全球主要司法辖区仍在探索如何在原有的反垄断法框架下规制新兴经济，也是面对界定市场非常困难以及条件不足情况下更为负责任的态度，避免矫枉过正，是保持守正与制度创新之间的平衡，有利于促进平台经济有序创新、健康发展。并且我们也希望执法与司法案件中对平台经济相关市场的界定能够给后续的企业合规带来更多更具可参考性的借鉴先例。此外，平台指南最终稿也修改了征求意见稿中关于界定相关市场是否应从平台的基础服务出发的表述，保持更加开放的态度，并不直接否定根据平台基础服务界定相关市场的方式，也未强调平台旨在获取用户广泛和持久的注意力的特性（从而倾向于将整个平台界定为一个市场），而是根据具体的情况根据平台的一边界定相关商品市场，或者根据平台的多边界定多个相关商品市场，并将各相关商品市场之间的相互关系和影响作为界定时的考虑因素。另一方面，平台指南最终稿也指出在跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据平台整体界定相关商品市场，这方面与OECD在2018年《多边平台反垄断工具之反思》报告中的观点相似，考虑到交易型平台中跨平台网络效应对双边均具有积极、正向作用，一般情况可界定一个整体的相关市场，而非交易型平台则更多考虑从平台的各个边分别界定多个市场。删除了“数据”构成必需设施的认定征求意见稿规定“认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑数据对于参与市场竞争是否不可或缺，数据是否存在其他获取渠道，数据开放的技术可行性，以及开放数据对占有数据的经营者可能造成的影响等因素。”

刚刚结束任期的特朗普政府在其任期内频繁利用制裁和出口管制法律作为武器，对中国企业进行各种限制，其中的一大特点就是频繁将中国企业加入其各类制裁与出口管制的黑名单中。美国制裁和出口管制的执法部门繁多，每个部门及其下属机构都会管理不同的“黑名单”。这些黑名单的主要作用和标准是什么？各个清单彼此有什么区别？被列入清单的企业会受到什么样的限制？被列入黑名单的中国企业呈现了哪些行业特点？本文将全面地梳理上述问题，帮助各位读者了解美国的几项主要制裁与贸易管制黑名单：SDN清单；实体清单；未经核实清单；被拒绝清单；军事最终用户清单；以及中国涉军企业清单。SDN清单1.

2020年12月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（下称“修正案”），修正案将于2021年3月1日起实施。为落实平等保护产权的相关精神，加大侵害民营企业财产犯罪行为刑事处罚力度，修正案对“白领犯罪”的相关刑法条文进行了完善和调整。本文对涉及“白领犯罪”相关法条的前后变化做了比较，并对常见罪名既往案例中量刑情况进行了梳理，以供参考。对非国家工作人员受贿罪1.

2020年，是“十四五”规划的布局之年，更因百年未有的疫情、复杂多变的局势，凸显金融改革、开放的重大意义和坚定决心。继2020年的年度观察，方达金融机构组的《金融法律监管年度报告（2021）》系列文章，与您共同回顾2020年金融监管、司法审判大事件，展望2021年的新篇章。如需要英文版本，请在公众号下方点击“阅读原文”，我们将后续向您发送。2020重要时点回放2月13日人民银行发布《个人金融信息保护技术规范》4月21日媒体报道人民银行将在深圳等四城市试行中央银行数字货币7月2日《中华人民共和国数据安全法（草案）》公开征求意见7月12日银保监会公布《商业银行互联网贷款管理暂行办法》8月14日证监会发布《证券公司租用第三方网络平台开展证券业务活动管理规定（试行）（征求意见稿）》9月7日国务院批复在京设立国家金融科技风险监控中心9月15日人民银行发布《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》10月13日《个人信息保护法（草案）》提请十三届全国人大常委会初次审议11月2日《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求意见11月6日银保监会表示应该按照金融科技的金融属性，把所有的金融活动纳入到统一的监管范围12月7日银保监会发布《互联网保险业务监管办法》12月8日银保监会表示到11月中旬实际运营的P2P网贷机构已全部归零2020监管主线回顾1.

2020年，是“十四五”规划的布局之年，更因百年未有的疫情、复杂多变的局势，凸显金融改革、开放的重大意义和坚定决心。继2020年的年度观察，方达金融机构组的《金融法律监管年度报告（2021）》系列文章，与您共同回顾2020年金融监管、司法审判大事件，展望2021年的新篇章。如需要英文版本，请在公众号下方点击“阅读原文”，我们将后续向您发送。2020重要时点回放1月中旬中美第一阶段经济贸易协议签订，涉及中方在基金托管等多方面承诺3月18日保险资管新规《保险资产管理产品管理暂行办法》发布，其配套规则亦于同年9月7日发布4月17日证监会发布《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》4月末中行“原油宝”事件发生5月8日银保监会发布《信托公司资金信托管理暂行办法（征求意见稿）》6月29日《关于在粤港澳大湾区开展“跨境理财通”业务试点的联合公告》发布7月31日证监会发布《公开募集证券投资基金管理人监督管理办法（征求意见稿）》及相关配套规则8月5日公开消息称，首家港资控股地方不良资产资产管理公司海南新创建资产管理股份有限公司已获批8月21日首家外商独资公募基金管理公司贝莱德基金管理有限公司获批8月27日花旗银行获批国内第二家外资公募基金托管资格8月28日证监会发布《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》12月25日银保监会发布《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法（征求意见稿）》2020监管主线回顾1.

2020年12月26日，第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过了《刑法修正案（十一）》（以下简称“《修正案》”），并将于2021年3月1日起正式施行。当日，证监会同步发文《彰显“零容忍”决心

2020年，是“十四五”规划的布局之年，更因百年未有的疫情、复杂多变的局势，凸显金融改革、开放的重大意义和坚定决心。继2020年的年度观察，方达金融机构组的《金融法律监管年度报告（2021）》系列文章，与您共同回顾2020年金融监管、司法审判大事件，展望2021年的新篇章。如需要英文版本，请在公众号下方点击“阅读原文”，我们将后续向您发送。2020重要时点回放3月1日修订后的《证券法》正式实施3月27日中金公司等首批6家证券公司被纳入并表监管试点范围4月1日证券公司外资股比限制正式取消6月12日证监会发布创业板改革并试点注册制相关制度规则6月18日证监会核准摩根大通期货变更股权，摩根大通期货成为首家外资全资控股期货公司7月17日证监会接管新时代证券、国盛证券及国盛期货7月19日人民银行、证监会决定同意银行间债券市场与交易所债券市场相关基础设施机构开展互联互通合作7月31日最高人民法院发布《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》10月10日证监会接收首家外资全资证券公司渣打证券申请设立材料11月1日《合格境外机构投资者和人民币合格境外机构投资者境内证券期货投资管理办法》及配套规则施行12月26日全国人大常委会审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十一）》，大幅提高证券期货犯罪的刑事惩戒力度12月31日杭州中院就五洋债欺诈发行案作出一审判决，中介机构须承担连带赔偿责任2020监管主线回顾1.

2020年，是“十四五”规划的布局之年，更因百年未有的疫情、复杂多变的局势，凸显金融改革、开放的重大意义和坚定决心。继2020年的年度观察，方达金融机构组的《金融法律监管年度报告（2021）》系列文章，与您共同回顾2020年金融监管、司法审判大事件，展望2021年的新篇章。如需要英文版本，请在公众号下方点击“阅读全文”，我们将后续向您发送。2020重要时点回放4月末中国银行发生“原油宝”事件7月4日银保监会首次公开银行保险机构重大违法违规股东名单7月17日银保监会发布《商业银行互联网贷款管理暂行办法》8月11日贝莱德、建信理财和富登公司获批筹建中国第二家外资控股理财公司；9月24日，东方汇理资管与中银理财合资成立的中国首家外资控股理财公司汇华理财获批开业并于12月10发布其首款公募产品8月20日最高院司法解释宣布4倍LPR为民间借贷利率司法保护上限9月9日银保监会批准四川银行以合并新设形式进行筹建9月18日中国人民银行发布《金融消费者权益保护实施办法》10月中中国人民银行就《中国人民银行法》、《商业银行法》修改建议稿公开征求意见11月16日包商银行因“无法生存触发事件”，已发行的65亿二级资本债全额减记；11月23日，银保监会原则同意包商银行进入破产程序12月3日央行、银保监会联合发布《系统重要性银行评估办法》12月11日和12月21日时隔三年独立法人直销银行牌照重开闸：招商拓扑银行和中邮邮惠万家银行获批筹建12月25日银保监会就制定的《商业银行理财子公司理财产品销售管理暂行办法》公开征求意见2020监管回顾

2020年，是“十四五”规划的布局之年，更因百年未有的疫情、复杂多变的局势，凸显金融改革、开放的重大意义和坚定决心。继2020年的年度观察，方达金融机构组的《金融法律监管年度报告（2021）》系列文章，与您共同回顾2020年金融监管、司法审判大事件，展望2021年的新篇章。如需要英文版本，请在公众号下方点击“阅读原文”，我们将后续向您发送。2020重要时点回放3月1日修订后的《证券法》生效4月1日中国金融业全面对外开放，各主要类型金融机构均允许外资独资5月27日金融稳定发展委员会办公室发布11条金融改革措施5月28日全国人大通过《民法典》7月17日银保监会、证监会宣布接管“明天系”9家金融机构7月31日央行宣布资管新规过渡期延长至2021年底10月23日央行发布《中国人民银行法》修订草案11月1日《国务院关于实施金融控股公司准入管理的决定》以及《金融控股公司监督管理试行办法》生效11月2日银保监会、央行就《网络小额贷款业务管理暂行办法（征求意见稿）》公开征求意见11月15日区域全面经济伙伴关系协定（RCEP）由15个成员国正式签署，中国进一步承诺金融业对外开放11月23日银保监会宣布原则同意包商银行进入破产程序12月19日国家发改委、商务部发布《外商投资安全审查办法》，将重要金融服务纳入外商投资安全审查范围2020监管主线回顾1.

2020年12月19日，国家发展改革委、商务部联合发布第37号令，公布《外商投资安全审查办法》（“《安全审查办法》”），自2021年1月18日起施行。自《外商投资法》在法律层面确立外资安审制度后，安审实施细则何时公布一直受到社会各界广泛关注。在中国吸引外资规模持续增长以及外资领域全面实行准入前国民待遇加负面清单管理的背景下，外资安审制度无疑将承担起平衡扩大开放与防控风险，筑牢国家安全屏障的主要职责。新的《安全审查办法》下，哪些交易会落入安全审查的范围？哪些行业可能会受到重点关注？安全审查的规则和程序如何设置？未依法申报会承担什么样的后果？本文将对此进行梳理和探讨。中国外资安审的制度构建和演进2007年公布的《反垄断法》第一次在法律层面提出国家安全审查，该法第三十一条规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”此后，商务部2009年公布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”2011年2月，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号，“《安全审查通知》”），对外资安审的范围、安审内容、工作机制以及审查程序等作出了明确规定。《安全审查通知》的公布标志着中国正式建立起外资安审制度。同年8月，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（“《安全审查规定》”），细化了外资安全审查的具体程序。2015年8月，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（国办发〔2015〕24号，“《自贸区安全审查试行办法》”）。《自贸区安全审查试行办法》基本上维持了2011年《安全审查通知》的主要内容，但在两个方面作出了调整，一是丰富了外商投资的形式，除了并购，首次明确将新建项目和设立企业纳入安审范围；二是扩大了纳入安审的重要行业的范围，将“重要文化、重要信息技术产品和服务”也纳入安审范围。上述规定初步构建起中国外资安审的制度框架，中国外资安审正式起航。虽然在规则层面已经建立了相对完整的外资安审制度，但在实施层面，公开渠道鲜见关于外资安全审查案例的报道[1]。可以说，中国外资安审制度建立后，很长一段时间内都处于“犹抱琵琶半遮面”的状态，外界难知其端倪。《安全审查办法》要点解读2019年出台的《外商投资法》第三十五条从外资基本法的层面确立了外资安审制度：“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”。自此，中国的外资安审制度进入了一个新的阶段。此后，关于外资安审制度的细化规则何时出台一直受到社会各界广泛关注。此次公布《安全审查办法》是落实《外商投资法》上述规定的常规动作。我们注意到，《安全审查办法》此前并未按照惯例公开征求意见，在此时点直接发布颇耐人寻味。《安全审查办法》共23条，规定了适用审查的外商投资类型、审查机构、审查范围、审查程序和违规处理等。主要内容如下：1.

此处“official”之具体意涵有待明确，但尚不能排除美国监管机关将其机械理解、认定党员即属于“official”的可能性。6.《外国公司问责法案》，Section

如今距《民法典》正式生效只剩一个月左右的时间。2021年1月1日，随着《民法典》正式生效，《担保法》《合同法》《物权法》等部门法将被废止；届时，与上述法律配套的司法解释之效力也将落入不确定的真空。2020年11月9日，为填补《民法典》过渡阶段法律解释层面出现的空白，最高院发布《民法典》担保部分司法解释征求意见稿（下称“征求意见稿”）。对包括银行在内的债权人而言，征求意见稿一方面在很多条款中肯定或延续了之前《担保法》、《担保法》司法解释和《九民纪要》的规定，另一方面又在不少方面就担保部分的法律适用提供了新的诠释。我们在本文中对征求意见稿中可能对融资担保业务操作影响较大的条款进行解读。担保物权的受托持有征求意见稿首次对担保物权的受托持有问题做出明确规定，即当事人将有效设立的担保物权登记在第三人名下时，债权人可在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时主张就相关财产优先受偿（即使该等担保物权并未登记在其名下）。在此之前，由于《物权法》基本默认债权人为抵押权人（见《物权法》第一百七十九条），出现债权人和登记的抵押权人不一致时，债权人若要实现债权，在实务中可能遇到障碍。征求意见稿的上述规定有助于解决相关矛盾。就具体的担保物权的受托持有情形，征求意见稿第四条列明了“债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下”和抵押贷款合同中“担保物权登记在受托人名下”两种常见情形，也提供了“担保人知道担保物权未登记在债权人名下的其他情形”作为兜底。在银行的实际业务中，银团贷款常见存在多个贷款行、但抵押物登记在其中一个贷款行（即担保代理行）名下的情形。征求意见稿第四条为上述银团贷款的惯常操作提供了法律法规层面的支持。公司对外担保的效力公司对外担保效力有关条款决定了包括银行在内的债权人对担保和担保提供方应负有何等范围的审查义务。然而，既有的理论和裁判观点对债权人是否负有审查义务、负有何种性质的审查义务以及担保合同是否有效等关键问题莫衷一是，因此，对银行相关业务行为的指导作用有限。《九民纪要》对相关问题做出了重要论述。征求意见稿第六条至第十二条在涵盖《九民纪要》等文件内容的基础上亦对旧有规定的表述作出了相当调整：第六条

本次修改修正了著作权法律制度的各环节、调和了各相关行业的特定诉求，并积极回应了技术进步、社会发展和历史问题的挑战，体现了在对权利人加大保护力度和范围的前提下，推动作品传播和利用的恪守平衡的立法意旨。

《关于平台经济领域的反垄断指南》征求意见稿热点评析2020年11月10日，国家市场监督管理总局在其官网上公布了《关于平台经济领域的反垄断指南》的征求意见稿（下称“征求意见稿”）。与汽车业反垄断指南、知识产权领域反垄断指南等针对特定行业或领域的反垄断指南类似，该征求意见稿确认《反垄断法》的基本制度和分析框架仍然适用于平台经济领域的市场主体，但也根据平台经济的特点和目前平台经济发展中出现的一些问题，对该领域特有的反垄断风险予以明确和提示，其中不乏行业、社会上热议的“二选一”、“大数据杀熟”等在现行反垄断法律法规下尚无定论的问题。我们预计该反垄断指南通过后，许多互联网平台企业可能将面临前所未有的合规挑战，我们在此梳理其中重要且可能影响深远的十个新问题。风险提示要点一、大型互联网平台企业应关注的反垄断风险：大型互联网平台企业需要积极评估“大数据杀熟”的反垄断风险，在业务发展需要及法律风险防控二者间平衡考虑。虽然“大数据杀熟”可以有效提高企业利润，但潜在的违法后果包括高达集团营业额10%的罚款及没收违法所得等。“二选一”行为的违法风险越发明确。建议大型互联网平台企业进行内部反垄断合规审查，审视其业务模式中是否存在“二选一”行为，即使合同条款并未明确限定用户需要二选一，要求用户在与竞争平台合作前获得事先同意、或者透过其他手段（包括技术手段、奖励/惩罚等）实际上达成了要求用户二选一的目的，也可能有潜在的合规风险。收集和使用用户信息可能带来反垄断法方面的风险。征求意见稿在此方面正在与国外主流司法辖区的反垄断执法接轨。大型互联网平台企业需要考虑重新审视其个人信息收集及信息、数据的使用机制，避免反垄断法方面的风险。其他高风险行为：包括屏蔽竞争对手或拒绝开放API接口、通过平台红包与补贴掠夺竞争平台的客户、以搜索降权为工具打击竞争对手或者要求商家同意捆绑销售、通过设置弹窗、操作必经步骤等捆绑销售产品或服务在内的行为都可能有反垄断合规风险，大型互联网平台企业应该全面审视其生态系统内的各个业务模式，避免类似的高风险行为。二、其他互联网企业应关注的反垄断风险：平台应避免成为商家之间协调价格、分割市场或限制销量的桥梁，否则可能因组织、协助或参与商家之间的“横向垄断协议”而承担违法风险。最惠国待遇条款（互联网平台企业如要求商家不能向其他平台提供更优惠的价格或其他待遇）如造成排除、限制竞争的效果，则可能构成纵向的垄断协议。三、互联网企业兼并收购时应注意的事项：征求意见稿明确了涉及VIE架构的交易也属于需要申报的经营者集中。此前在实践中，也已有一起涉及VIE架构的交易被市场监管总局反垄断局正式受理并审查通过。征求意见稿也明确了甚至某些未达到申报的营业额标准的交易（如收购没有达到申报营业额门槛的初创企业），若具有或可能具有排除、限制竞争效果，仍然可能被执法机构调查。大型互联网平台企业应关注的可能产生反垄断风险的商业行为在《反垄断法》下，可能拥有市场支配地位（如市场份额超过50%）的企业需要满足更高的合规要求，因为实践中的许多商业行为因为其具有较强的市场力量可能对市场竞争、消费者利益造成损害。大型互联网平台企业因平台的网络效应、规模效应等特征在某些情况下可能被认定为具有较强的市场力量，其下列商业行为将为执法机构重点关注。征求意见稿对于这些商业行为的反垄断风险进行了澄清和提示。1.

《反垄断法》自2008年实施至今已有大量的执法、司法案例，反垄断执法机构也制定了许多部门规章、指南及其他规范性文件。但是，不少企业的内部法务或合规人员对《反垄断法》接触较少，实践中也较难自行梳理一套相对完整、全面覆盖《反垄断法》重要制度的合规指南，特别是在内部建立一个较为完善的反垄断合规体系、制度，供业务部门的同事在经营中参照执行。2020年9月18日，国家市场监督管理总局反垄断局公布了《经营者反垄断合规指南》（“《总局合规指南》”），而在此之前，全国共有八省市的市场监管局发布了地方性的反垄断合规指南、指引或类似的合规提示（以下统称“反垄断合规指南”），这些为企业的反垄断合规工作提供了重要指引。本文向读者介绍国家与省级反垄断执法机构发布的10份《反垄断合规指南》，对其中的核心要点进行了梳理，以资参考。反垄断合规指南发布情况概况国家市场监督管理总局反垄断局2019年11月28日颁布了合规指南征求意见稿，正式公布的《总局合规指南》对先前的征求意见稿进行了少量的修改，主要关注从程序上如何在企业内部建立反垄断合规体系。地方的反垄断合规指南（包括浙江、上海、黑龙江、江西、吉林、山东、河南、河北）多数从实体角度提示一些重点的风险领域，其中上海局在发布一份主要针对行为风险的合规指引后，又公布了一份主要针对从程序角度建立合规体系的指南征求意见稿，拟作为地方标准在定稿后颁布。尽管反垄断合规指南并没有法律、法规的强制约束力，但在国家市场监督管理总局反垄断局普遍授权省一级市场监管局查处地方垄断案件的背景下，国家与地方层面的反垄断合规指南在一定程度上体现了中央及地方市场监管局的执法思路和关注重点，因此是企业保障在《反垄断法》下合规经营的重要参考。各地纷纷出台反垄断合规指南也表明执法机关对企业建设合规体系、防范反垄断风险的重视。反垄断合规指南从程序角度为合规体系的构建提供的建议除了危机处理机制和事后应对外，《总局合规指南》及各地的反垄断合规指南均强调事前防范反垄断合规风险的重要性，而事前防范有赖于反垄断合规体系的建设或完善。企业做好合规体系建设不仅可以减少员工因不知法而违反法律规定的风险，通过过程管理（如重大合同和商业模式的审核机制）还能降低企业违规风险。反垄断合规指南为企业建设反垄断合规体系提供了一般性的指引和框架，在此基础之上，指南鼓励企业根据自身的情况建立反垄断合规体系。这与国际通行的惯例和实践是一致，即，没有一个“通用的”的反垄断合规计划，每家公司都必须审查和评估自身的业务的性质和市场的情况并量身定制相应的合规计划以确保合规制度的有效执行。国内与国际实践经验证明，一个成功的反垄断合规体系的最重要的两个要素分别为管理层的参与以及全公司层面为反垄断合规所做出的努力，第一个要素要求公司的管理层树立反垄断合规的文化和态度并组织搭建反垄断的合规管理体系，第二个要素则要求全体员工在反垄断合规部门的组织和协调下践行反垄断合规的要求。下文将分别从管理层和反垄断合规部门的角度解读反垄断合规指南的操作指引。1.

2020年8月，国家市场监督管理总局反垄断局（“市场监管总局”）公布了包括《关于知识产权领域的反垄断指南》（“IP反垄断指南”）在内的四项指南。[1]知识产权反垄断一直是各司法辖区的反垄断执法机构的执法重点之一，IP反垄断指南是反垄断制度的重要组成部分。近年来，欧盟和美国的反垄断执法机构先后更新了各自的知识产权反垄断指南，[2]我国国务院反垄断委员会也在2017年发布了《关于滥用知识产权的反垄断指南》（征求意见稿）。本次IP反垄断指南在很大程度上与征求意见稿内容一致，但对具体内容进行了多项改进。本文将对IP反垄断指南进行系统性解读，从而为经营者从事知识产权相关业务过程中的合规经营提供建议。评估知识产权垄断行为的框架IP反垄断指南规定了评估知识产权垄断行为的四步分析框架。该框架适用于所有类型的知识产权垄断行为。第一步是分析行为的特征和性质，并分析这种行为可能构成的潜在垄断行为；第二步是确定相关市场；第三步是评估相关行为对市场竞争产生的不利影响；最后第四步是评估行为产生的任何有利于竞争的影响，例如鼓励创新和提高效率。关于相关市场的界定，IP反垄断指南指出，与其他行业的相关市场界定类似，分析知识产权垄断行为同样可以相关商品市场作为起点。除非仅界定相关商品市场难以全面评估相关知识产权行为的竞争影响，否则无需界定相关技术市场。此外，根据个案情况，还可以考虑行为对创新和研发的影响。这一市场界定方法与《美国知识产权反垄断指南》中采用的方法大致一致。相比之下，《欧盟技术转让指南》则指出在评估知识产权垄断行为时既可以考虑相关商品市场也可以考虑相关技术市场。就促进竞争效果和效率提升的分析而言，IP反垄断指南要求效率提升必须与相关行为有因果关系；与其他实现类似的提高效率的方法相比，对竞争的影响更小；不会对竞争产生严重不利影响；不会严重阻碍其他经营者的创新；并可以使消费者分享效率提升产生的利益。该等要求与《反垄断法》第十五条中列出的基于增进效率而豁免被认定为垄断协议的要求基本一致。涉及知识产权的垄断协议1.

2020年4月14日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业的滥用市场支配地位处罚决定书。市场监管总局认定三家涉案企业构成共同主体，在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上具有市场支配地位，实施了不公平高价、附加不合理交易条件的滥用行为，因而对三家涉案企业做出罚没人民币3.255亿元的处罚。[1]本案对于违法主体的认定、相关市场的界定以及滥用行为的认定等问题都具有高度指导意义。其中值得关注的是，与以往其他涉及多家经营者的原料药滥用案件不同[2]，本案中市场监管总局并未认定涉案企业具有共同市场支配地位，而是认定涉案的三家法律上相互独立的企业构成“共同主体”，共同实施了涉案滥用行为。就违法主体关系认定的判断要素而言，尽管涉案企业之间并不存在相互持股或相互关联的情况，但执法机构仍然从人员任职、业务关联、财务关联、业务决策、利润返还等方面展开分析，认定三企业并非相互独立，而是分工协调、密切配合，共同实施了垄断行为。基于此，本案在中国反垄断法体系下，就单一经济体的概念适用和判断要素为实务提供了进一步指引，值得企业予以高度关注。基本释义“单一经济体”的概念来源于欧盟反垄断法，在欧盟体系下，横向合作协议指南指出，构成“同一经营者”的多个公司将不被视为竞争者，对于横向垄断协议的规制仅适用于独立经营者之间达成的协议。该指南进一步指出，当一个企业对另一企业施加决定性影响（decisive

“千呼万唤始出来“，2020年5月28日，十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》（下称”《民法典》”），我国首部以法典命名的法律正式诞生，并将于2021年1月1日起施行。七大编1260条，新出炉的《民法典》在现行民事法律规范的基础上进行了编、订、纂、修，打通现有民法体系，涵盖了社会生活的方方面面。以下，本文将讨论《民法典》对商业银行业务可能的影响。市场流动，改革押品管理聚焦：《民法典》第416条与406条第四百一十六条