反垄断执法机关教你做合规——全国及地方十份反垄断合规指南要点简析

《反垄断法》自2008年实施至今已有大量的执法、司法案例，反垄断执法机构也制定了许多部门规章、指南及其他规范性文件。但是，不少企业的内部法务或合规人员对《反垄断法》接触较少，实践中也较难自行梳理一套相对完整、全面覆盖《反垄断法》重要制度的合规指南，特别是在内部建立一个较为完善的反垄断合规体系、制度，供业务部门的同事在经营中参照执行。

2020年9月18日，国家市场监督管理总局反垄断局公布了《经营者反垄断合规指南》（“《总局合规指南》”），而在此之前，全国共有八省市的市场监管局发布了地方性的反垄断合规指南、指引或类似的合规提示（以下统称“反垄断合规指南”），这些为企业的反垄断合规工作提供了重要指引。本文向读者介绍国家与省级反垄断执法机构发布的10份《反垄断合规指南》，对其中的核心要点进行了梳理，以资参考。

反垄断合规指南发布情况概况

国家市场监督管理总局反垄断局2019年11月28日颁布了合规指南征求意见稿，正式公布的《总局合规指南》对先前的征求意见稿进行了少量的修改，主要关注从程序上如何在企业内部建立反垄断合规体系。地方的反垄断合规指南（包括浙江、上海、黑龙江、江西、吉林、山东、河南、河北）多数从实体角度提示一些重点的风险领域，其中上海局在发布一份主要针对行为风险的合规指引后，又公布了一份主要针对从程序角度建立合规体系的指南征求意见稿，拟作为地方标准在定稿后颁布。尽管反垄断合规指南并没有法律、法规的强制约束力，但在国家市场监督管理总局反垄断局普遍授权省一级市场监管局查处地方垄断案件的背景下，国家与地方层面的反垄断合规指南在一定程度上体现了中央及地方市场监管局的执法思路和关注重点，因此是企业保障在《反垄断法》下合规经营的重要参考。各地纷纷出台反垄断合规指南也表明执法机关对企业建设合规体系、防范反垄断风险的重视。

反垄断合规指南从程序角度

为合规体系的构建提供的建议

除了危机处理机制和事后应对外，《总局合规指南》及各地的反垄断合规指南均强调事前防范反垄断合规风险的重要性，而事前防范有赖于反垄断合规体系的建设或完善。企业做好合规体系建设不仅可以减少员工因不知法而违反法律规定的风险，通过过程管理（如重大合同和商业模式的审核机制）还能降低企业违规风险。

反垄断合规指南为企业建设反垄断合规体系提供了一般性的指引和框架，在此基础之上，指南鼓励企业根据自身的情况建立反垄断合规体系。这与国际通行的惯例和实践是一致，即，没有一个“通用的”的反垄断合规计划，每家公司都必须审查和评估自身的业务的性质和市场的情况并量身定制相应的合规计划以确保合规制度的有效执行。

国内与国际实践经验证明，一个成功的反垄断合规体系的最重要的两个要素分别为管理层的参与以及全公司层面为反垄断合规所做出的努力，第一个要素要求公司的管理层树立反垄断合规的文化和态度并组织搭建反垄断的合规管理体系，第二个要素则要求全体员工在反垄断合规部门的组织和协调下践行反垄断合规的要求。下文将分别从管理层和反垄断合规部门的角度解读反垄断合规指南的操作指引。

1. 管理层应当如何做？

包括高管和董事会成员在内的高级管理人员的参与对于反垄断合规体系的建设至关重要，这是因为有效的反垄断合规计划需要“自上至下”展开，并且管理层对于反垄断合规的重视态度也会帮助公司有效地建立合规文化。一般来说，管理层需要对反垄断合规项目有充分的了解，投入所有必要的资源（包括足够的支持团队），并积极监督合规项目的运行。根据反垄断合规指南的指引，管理层需要作出的具体行动包括：

（1）作出并履行合规承诺

包括《总局合规指南》以及许多地方指南中均建议管理层带头“作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺”，并同时鼓励其他员工（特别是高风险岗位的员工）签署反垄断合规个人承诺^[1]。合规承诺的意义在于——管理层作出的明确、坚定的合规承诺可以传达公司层面对于反垄断合规的重视，增强全员合规管理意识。

（2）建立反垄断合规管理制度

建议由管理层领导建立公司的反垄断合规管理制度，制度需要充分考虑公司“业务状况、规模大小、行业特性等”特点以保证其有效性^[2]。反垄断合规管理涉及“制度制定、风险识别、风险应对、考核评价、合规培训等管理活动”^[3]。为了有效地开展相关的管理活动，管理层还需要监督“反垄断合规咨询、合规检查、合规汇报、合规培训、合规考核等内部机制的设立与完善”^[4]。

（3）建立专门的反垄断合规部门并提供支持

建议由管理层领导“建立反垄断合规管理部门（或者将反垄断合规纳入现有的合规体系），明确反垄断合规管理部门具体的工作职责并指定负责人”^[5]。管理层应保证反垄断合规管理部门及其负责人具备足够的独立性和权威性，在此方面，《总局合规指南》“鼓励公司的高级管理人员领导或者分管反垄断合规管理部门，承担合规管理的组织实施和统筹协调工作”^[6]。此外，管理层应当“为反垄断合规管理部门提供必要的资源和保障”^[7]以支持其工作的开展。就合规管理人员的配置而言，建议公司根据自身“业务规模、合规风险水平等因素来进行配备”^[8]。

2. 合规管理部门应当如何做？

全公司范围内对反垄断合规工作的承诺和践行需要反垄断合规管理部门持续地进行统一规划、执行和监督。仅仅制定了相应的管理体系并将反垄断合规寄希望于管理体系的存在并不能保证有效的合规性，有成效的反垄断合规项目必须由反垄断合规管理部门来推动和执行。此外，反垄断合规管理工作应当具有较强的动态性和持续性，反垄断合规管理部门在具体执行各项合规制度时，应当根据在实施过程中发现的潜在风险和问题对合规管理体系不断地进行修正和完善。因此，反垄断合规部门在合规体系中扮演着重要的执行者的角色，主要的职责包括风险审核、内部汇报机制、奖惩机制、咨询机制以及员工培训机制等。

（1）建立反垄断风险审核、汇报及奖惩机制

企业应当对自身经营活动和员工业务行为的反垄断风险进行定期审核和评估，发现不合规的情况也应及时通过合规管理机构或负责人向管理层汇报，以保证及时纠正可能不合规的行为，保证企业经营活动的持续合规。例如，《总局合规指南》指出，“反垄断合规管理部门和合规管理人员组织开展合规检查，监督、审核、评估经营者及员工经营活动和业务行为的合规性，及时制止并纠正不合规的经营行为”^[9]。值得一提的是，如果只有这些制度而无相应的奖惩，多数情况下制度会流于形式，在此方面《总局合规指南》明确建议“将反垄断合规考核结果作为员工及其所属部门绩效考核的重要依据，对违规行为进行处罚，提高员工遵守反垄断法相关规定的激励”^[10]。

（2）反垄断合规咨询机制

建立常态化的反垄断合规咨询机制，业务人员及公司其他部门的员工可不时向反垄断合规管理机构或负责人咨询，内部咨询无法解决的问题可进一步咨询外部顾问或反垄断执法机构。例如，《总局合规指南》建议合规管理机构可“组织或者协助业务部门、人事部门为业务部门和员工提供反垄断合规咨询”^[11]。此外，《上海市经营者反垄断合规指引》建议“对重大决策、重要协议内部审核，对反垄断风险听取内部法律顾问、律师或者外部专业机构意见”^[12]。

（3）反垄断培训机制

企业应当对员工进行反垄断合规培训（如入职培训、定期培训等），对一线业务人员及其他高风险岗位则可能需要进行更为细致的专项培训，以帮助和督促员工了解并遵守反垄断法相关规定，增强员工的反垄断合规意识。例如，《总局合规指南》指出，“经营者可以通过加强教育培训等方式，投入有效资源，帮助和督促员工了解并遵守反垄断法相关规定，增强员工的反垄断合规意识”^[13]。

如前所述，上海市市场监管局专门出台了一份关于反垄断合规指南的地方标准（征求意见稿），从标准体系建设的高度要求企业做好反垄断合规体系建设，从反垄断合规的基本要求、领导、组织、（合规）过程、（合规）保障、评价与改进六个维度提出有效建立反垄断合规体系的思路，这些在《总局合规指南》基础上更加细化的指引对于企业建立或完善自身的合规制度、体系大有裨益。

3. 反垄断合规制度、体系对减免处罚的作用

我们了解，在一些司法辖区如美国，企业可基于其建立的完善合规制度减轻处罚，美国司法部（DOJ）在其量刑指南/Sentencing Guidelines中引入一些通行的操作指引，企业的反垄断合规至少能够通过3种方式影响量刑：

• 如果企业拥有有效的合规体系，则被告企业在罪行程度一项的分数可能可以减3分；

• 企业的合规体系也可以影响DOJ确定的建议罚款金额；在极个别情况下，甚至可以使DOJ在规定的罚款金额范围之下提出罚款建议；

• 企业拥有有效的合规体系还可能影响DOJ对企业的缓刑建议。

除此之外，根据2019年7月DOJ对司法手册/Justice Manual的修订，检察官在决定是否对涉案企业提起诉讼以及在何种程度上提起诉讼时，应考虑行为发生时和起诉时涉案企业合规体系的充分性和有效性，并可以与经评估后DOJ认为适格的企业签订“延迟起诉协议”（一种介乎不起诉和认罪（plea guilty）之间的折衷方式）。

在中国，企业在受到反垄断调查时，也可在其从轻处罚申请中将具有较为完善的反垄断合规制度、体系作为请求执法机关考量的因素之一，主张涉嫌的违法行为并非公司系统性的违规或在全公司层面普遍存在的合规问题，并无主观上的故意等。《上海市经营者反垄断合规指引》表示“经营者为确保遵守反垄断法而做出的任何努力都是有意义的”^[14]。根据我们过往协助企业应对反垄断执法调查的经验，执法机构在决定罚款或没收违法所得时也通常会对企业的该等请求给予考虑。我们期待在《反垄断法》修法过程中或部分规章等规范性文件制定的过程中，有关立法、执法机构也能够将些原则落实到法律或政策层面，给予企业建立、完善内部反垄断合规制度、体系更多的激励和支持。

反垄断合规指南从实体角度提示的

重点风险领域及行业

1. 重点风险领域

各地反垄断合规指南均对《反垄断法》禁止的垄断行为和高风险领域进行了提示，企业的法务或合规人员可以直接参照适用，各地的指南尤其是上海市市场监督管理局发布的《上海市经营者反垄断合规指引》通过一些案例来增强可阅读性、可参考性，其中包括大量实际处罚的案件以及一些贴近商业操作的假设性案例。

对于严格禁止的高风险行为，各地反垄断合规指南基本上均沿袭《反垄断法》以及国家市场监督管理局发布的《禁止垄断协议的暂行规定》与《禁止滥用市场支配地位行为的暂行规定》的体例，进行了列举式的说明，并对其中部分进一步细化，比较典型的高风险行为如下：

• 与竞争者之间：固定或变更商品价格，限制商品的生产数量或销售数量，限制- 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品，联合抵制交易，串通招投标；

• 与下游经销商之间：固定向第三人转售商品的价格，限定向第三人转售商品的最低价格；

• 滥用市场支配地位：限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易、搭售商品或服务，或者在交易时附加其他不合理的交易条件、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等行为。

除此之外，值得注意的是，一些行为虽然目前并未被《反垄断法》或部门规章所明确禁止，但有合规指南指出该等行为也是存在风险的领域，我们在以下着重对此进行梳理。

（1）多项合规指南指出竞争对手间交换竞争敏感信息存在高合规风险

竞争对手之前共谋涨价、划分市场或限制产量等核心卡特尔行为是《反垄断法》所严厉禁止的，但竞争对手之间许多情况下又不可避免的存在一些沟通或信息交换，典型的如参加行业协会，在分享竞争敏感信息上应如何保证合规，以及哪些信息属于反垄断执法机构重点关注的“竞争敏感信息”，在法律法规甚至案例中很难有较为全面的解读。

浙江、上海、山东、吉林、黑龙江的合规指南中均提示竞争对手间交换敏感信息存在高合规风险。各地方指南中对敏感信息的定义基本类似但也存在一些差异，其中《上海市经营者反垄断合规指引》中对竞争敏感信息的解释最为详细，具体如下表所示：

除此之外，各省市的指南也对竞争敏感信息分享的方式进行了细化，如浙江省的指南中提示“不要以书信、电子邮件、微信、QQ、电话、短信、会议等方式，或者在行业协会组织的会议中与竞争者讨论前述敏感信息”^[17]，并且对于比较间接的方式如单方发布此类信息的风险也进行了说明：“对竞争者价格信息的获取渠道应仅限于公开信息，企业应审慎对外公开商品调价、成本等敏感信息；不得以公告、发布新闻的方式，或者以行业协会的名义召开会议，意图让竞争对手配合一起调整价格、产能，创造竞争者讨论竞争敏感信息的机会”^[18]。上海的指引更进一步建议：“如其他经营者 提起可能涉嫌违反《反垄断法》的敏感话题时，我们建议经营者应当立即明示拒绝参与并即时避席。经营者还可以做好拒绝与避席的相关证据记录，如果其他经营者最后达成并实施了垄断行为，这些证据将有可能帮助经营者证明自身未参与该垄断行为”^[19]。这些均使得指南更具可操作性，企业可在内部合规制度中直接借鉴。

（2）纵向非价格限制也可能成为风险领域

纵向限制或纵向垄断协议一般指生产商、供应商与下游经销商、零售商之间的排除、限制竞争的协议，通常可分为纵向价格限制与非价格限制，其中纵向价格限制即典型的生产商管控下游的经销商转售或零售价格的行为，在实践中反垄断执法机关已经先后发起近30起案件，罚款金额超过20亿元，已为广大的企业法务或合规人员熟知，但纵向的非价格限制如典型的管理经销商窜货行为，其在反垄断法下的风险程度并不明确。

浙江省和上海市的合规指南中特别提示经营者也应当警惕纵向非价格限制行为。其中，浙江省的反垄断合规指南提到，“经营者也应对控制经销商销售渠道特别是划分经销商销售区域的行为保持高度警惕”^[20]。上海市的反垄断合规指引则是提示了几项有可能存在反垄断合规风险的纵向非价格限制行为，包括：

• 排他性销售（独家销售），即供货商向销售商承诺，出于转售某种商品的目的，它在某个市场或者该市场某区域只向对方提供商品；

• 排他性购买，即销售商向供货商承诺，除了供货商或者由其指定的第三方外，该销售商不得从其他任何供货商手中购买协议产品；

• 限制经销商实施被动销售与交叉供货的地域限制或者客户限制^[21]。

地方性反垄断合规指南对待纵向非价格限制的态度也与国务院反垄断委员会近期发布的《汽车业反垄断指南》相呼应。纵向非价格限制不仅是汽车行业需要关注的反垄断风险，在其他行业中也存在类似风险。不能排除纵向非价格限制可能在不久的将来也会成为反垄断执法机构的一个执法重点，这对企业自身评估反垄断风险的能力和合规工作提出了更高的要求。

（3）因行政机关滥用行政权力而达成垄断协议不能免责

值得注意的是，相比较之前的征求意见稿，《总局合规指南》定稿的第11条新增第四款指出：“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍应承担法律责任”。典型的行政机关滥用行政权力而达成的垄断协议，比如行政机关下设的事业单位主导下的竞争对手间的自律协议对价格进行统一或对下游客户进行分配，不进行价格等方面的竞争，我们理解经营者很难以此作为免责事由。2019年9月1日国家市场监督管理总局颁布的《禁止垄断协议暂行规定》中也有类似制度安排，不过稍有区别，在不能免责的基础上，其进一步规定“经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚”^[22]。

不过，两处规定都只明确针对“达成垄断协议”这种反竞争行为，却未明确指出经营者因有关主体滥用行政权力而实施的滥用市场支配地位等是否也同样不能免责，是否可以申请从轻或减轻处罚，例如行政机关滥用行政权力指定一家企业在某一市场上独家垄断经营（如通过限定或变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品和服务），从而导致该企业取得市场支配地位，而该企业滥用市场支配地位的行为是否可以免责或从轻、减轻处罚，这些可能有待出台进一步的规定提供指引。

2. 重点关注行业

（1）互联网企业合规风险提示

互联网行业的反垄断问题（如“不兼容”）近年来层出不穷，网络及数字经济中的反垄断问题近年来也成为欧盟、美国等国际主要司法辖区的执法重点。在国内互联网行业发展初期，反垄断执法机构对互联网领域的反垄断问题基本保持谦抑态度，但这并不意味着互联网行业属于低风险领域甚至能够豁免适用反垄断法。互联网企业仍应对存在反垄断风险的行为保持高度警惕的态度。

浙江、上海及河南等地的反垄断合规指南中均提示互联网企业可能存在的反垄断合规风险。例如，浙江省的反垄断合规指南指出，“互联网行业具有平台竞争、跨界竞争、动态竞争以及网络外部性、锁定效应等特点，互联网企业实施行为的竞争效应分析以及对消费者福利的影响已越来越受到反垄断执法机构关注，互联网企业应高度重视潜在的反垄断风险”^[23]。上海市的反垄断合规指引指出，“网络平台经营者不得组织或者协调平台内的经营者达成本指引禁止的垄断协议”^[24]。

（2）公用事业企业合规风险提示

多省市反垄断合规指南中也对公用事业领域可能普遍存在的反垄断合规风险进行提示。供水、供电、供气、电信、有线电视等公用企业以及依法实行专营专卖的行业，在相关市场容易被推定具有市场支配地位，因此反垄断法律风险较高。公用事业企业要特别注意避免实施限定交易、附加不合理交易条件、差别待遇等滥用市场支配地位行为。

中国企业走出去的反垄断合规指南

与《总局合规指南》的发布几乎同步，国家市场监督管理总局于9 月 18 日发布了《企业境外反垄断合规指南 ( 征求意见稿 ) 》（以下简称“境外合规指南”），向社会公开征求意见。对于越来越多走出国门的中国企业而言，这份指南也是将为准备更加完善内部反垄断合规体系的中国企业提供了更加全面的参考。

1. 引导企业建立境外反垄断合规管理制度

境外合规指南同《总局合规指南》第十八条之规定一脉相承，要求在境外运营的中国企业“了解和遵守其运营所在辖区适用的竞争法”。境外合规指南旨在引导企业建立和加强境外反垄断合规管理制度，防范境外反垄断法律风险，其中也类似于总局合规指南，建议企业建立从高级管理人员到一线业务人员的合规承诺机制，建立风险的审核、评估、咨询机制，开展反垄断合规培训等。此外，“经营者在境外遇到反垄断调查或者诉讼时，可以向反垄断执法机构报告有关情况”，争取有关的支持。

2. 提示在主要司法辖区的反垄断风险

境外合规指南建议企业持续关注所涉司法辖区反垄断立法、执法及司法的发展动态，及时为业务部门提供反垄断合规建议等。虽然各国反垄断法存在共通之处，境外合规指南还建议企业关注不同国家可能的特殊规制情形，例如德国的禁止滥用相对优势地位，美国的禁止在多个相互竞争的企业中兼任董事等安排等。再比如除了企业承担的罚金外，有一些司法辖区还规定有刑事责任，垄断行为涉及的高管等个人可能面临罚金甚至监禁。境外合规指南提示在美国，《谢尔曼法》规定对公司违法者的罚金高达1亿美元，个人刑事罚金高达100万美元，最高监禁期为10年。这些指南中的信息均为企业建立或完善其内部合规制度提供了参考与便利，使得企业以更低的成本、更高的效率在合规制度落到实处。

3. 对境外合规风险的管理与防范提出建议

境外合规指南在第四章更进一步的建议企业根据行业、司法辖区法律、执法等因素，分类识别反垄断风险（从垄断协议、滥用、经营者集中的角度），例如，指南提示在投资收购过程中，企业收购境外的目标公司应特别注意目标公司是否涉及反垄断责任或正在接受竞争法方面的调查，评估该等责任在收购后是否可能被附加至母公司或买方。指南还进一步建议企业定期分析和评估风险的来源、发生的可能性及严重性，对风险进行分级（高中低），将按不同的风险等级设计和实施相应的风险防控制度。

《反垄断法》自生效以来已有12年，三家执法机构合并之后也已有2年，在开出超过120亿元罚单之后，国家和地方执法机构将之前的执法经验汇总作出上述反垄断合规指南、指引，全面、细致、务实地教你做合规，可谓高瞻远瞩、用心良苦。我们建议企业参照这些指南、指引审视自己原有的内部合规政策，建立或者完善合规体系，由管理层牵头“自上而下”更加重视并将反垄断合规真正落到实处，在更好地参与市场竞争过程中培育竞争文化。

1. 如《总局合规指南》第6条规定“鼓励经营者的高级管理人员作出并履行明确、公开的反垄断合规承诺。鼓励其他员工作出并履行相应的反垄断合规承诺”；再如《上海市经营者反垄断合规指引》第4部分关于如何建议承诺机制中，建议企业“组织‘董、高、经、监’人员以上率下，带头书面声明作出竞争合规个人承诺。”

2.《总局合规指南》第5条。

3.《总局合规指南》第3条。

4.《总局合规指南》第8条。

5.《总局合规指南》第9条。

6. 同上。

7.《总局合规指南》第10条。

8.《总局合规指南》第26条。

9.《总局合规指南》第10条。

10.《总局合规指南》第23条。

11.《总局合规指南》第10条。

12.《上海市经营者反垄断合规指引》第4部分。

13.《总局合规指南》第27条。

14.《上海市经营者反垄断合规指引》第4部分。

15.《上海市经营者反垄断合规指引》第5部分第8页。

16.《浙江省企业竞争合规指引》第10条。

17. 同上。

18. 同上。

19.《上海市经营者反垄断合规指引》第5部分第8页。

20.《浙江省企业竞争合规指引》第10条。

21.《上海市经营者反垄断合规指引》第5部分第10页。

22.《禁止垄断协议暂行规定》第32条。此外，《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为暂行规定》第8条也规定“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事反垄断法规定的垄断行为。”

23.《浙江省企业竞争合规指引》第15条。

24.《上海市经营者反垄断合规指引》第5部分第11页。

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