《外国公司问责法案》与跨境监管合作破局之路

美国国会众议院于当地时间2020年12月2日一致通过《外国公司问责法案》（Holding Foreign Companies Accountable Act），标志着中美证券监管领域跨境监管合作争议再度升级。根据《外国公司问责法案》相关规定，在美上市外国公司需向美国公众公司会计监督委员会（以下简称“PCAOB”）提交可供检查的会计师事务所出具的审计报告，若出现PCAOB无法检查的年度，则其需证明其不为外国司法管辖区的政府机构持有或控制；若连续三次出现无法检查年度，则其将被禁止在美国相关证券交易所进行证券交易。

为更好地了解《外国公司问责法案》可能带来的潜在影响，我们对其基本内容与立法背景进行了简要梳理，并根据我们在跨境监管数据传输领域的丰富经验，就《外国公司问责法案》对在美上市中国公司的影响进行分析，并基于这一最新动向，展望中美在证券监管领域开展跨境监管合作的未来发展趋势。

《外国公司问责法案》主要内容

《外国公司问责法案》此前已于2020年5月20日在美国国会参议院获得通过，如今又经美国国会众议院一致通过，下一阶段将呈送白宫，由美国现任总统特朗普签署从而正式成为法律。由于特朗普已明确表示将签署《外国公司问责法案》，其获得签署而正式成为法律的概率较高。《外国公司问责法案》成为法律并生效后的90日内，美国证券交易委员会（以下简称“SEC”）将发布具体的实施细则，^[1]细化《外国公司问责法案》项下具体条款及处理方式。

《外国公司问责法案》主要针对2002年出台的强调财务报告责任、审计责任及信息披露责任的《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act，以下简称“《萨班斯法案》”）作出修订，主要内容如下：

• 若在美上市外国公司所聘请为其进行财务报表审计的会计师事务所在外国设有分支机构或办公室、且由于外国政府机构所采取的立场导致PCAOB无法对该外国分支机构或办公室进行全面检查，则该无法检查的年度将被界定为无法检查年度（non-inspection year）。^[2]

  
  

• SEC应识别所有出现无法检查年度的在美上市外国公司，并要求其提供材料以证明其不为外国司法管辖区的政府机构持有或控制。^[3]

  
  

• 若SEC认定一家在美上市外国公司连续三次出现无法检查年度，则SEC应禁止其股票在美国任何全国性证券交易所（例如纽约证券交易所、纳斯达克交易所等）进行交易。^[4]

  
  

• 若在美上市外国公司出现无法检查年度，其应当披露其所在外国司法管辖区的政府机构持有的股份比例、政府机构是否对在美上市外国公司拥有控制性财务利益、该在美上市外国公司或在美上市外国公司运营实体董事会中属于中国共产党官员（official）^[5]的成员姓名、以及该在美上市外国公司章程性文件中是否包含中国共产党章程或相关内容等信息。^[6]

《外国公司问责法案》背后的

中美跨境监管合作争议

一直以来，中美两国在证券跨境监管合作方面持续进行政治角力，而《外国公司问责法案》则为该监管主权之争陡然升级的产物，其背后叠加着诸如中美政治战略竞争博弈、金融领域脱钩、监管理念呈现根本分歧等复杂的因素，将对两国资本市场产生深远影响。

自2002年《萨班斯法案》颁布，美国证券监管部门即始终强调审计检查，改进财务披露，重点治理公司和会计欺诈。其中针对在美上市外国公司，如果其财务报表由位于美国境外的审计机构进行审计，PCAOB多年以来一直要求能够实现进入他国境内对这些审计工作进行现场检查。而这一跨境执法显然对接受检查的会计师事务所所在国家的主权利益带来影响。正因如此，法国、芬兰等欧盟成员国在经过谈判与PCAOB就跨境监管协作达成一致前，都曾长期拒绝PCAOB进行现场检查。而中美在这一问题上的角力更加突出，不仅因为中国公司在美上市的数量和市值随着中国经济快速增长而变得十分显著，更因为中美在制度方面的根本性差异使得双方之间的核心利益更加难以协调和平衡。

中美两国在跨境监管问题上长期处于在分歧中寻求合作之状态，多年来经过了数轮的交锋：

• 2009年施行的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》（以下简称“《29号文》”）^[7]规定，“在境外发行证券与上市过程中，提供相关证券服务的证券公司、证券服务机构在境内形成的工作底稿等档案应当存放在境内”，且“未经有关主管部门批准，也不得将其携带、寄运至境外或者通过信息技术等任何手段传递给境外机构或者个人”。同时，《29号文》还明确了境外发行证券与上市保密和档案管理工作涉及的跨境证券监管事宜应通过中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）进行，现场检查应以中国监管机构为主进行，或者依赖中国监管机构的检查结果。

  
  

• 2011年，中美两国展开第三次中美战略与经济对话。随后，证监会、中华人民共和国财政部（以下简称“财政部”）、SEC与PCAOB表示将根据中美第三次战略与经济对话成果，就跨境审计监管合作问题进行讨论，并互派观察员、以观察对方监管机构实施会计师事务所检查，争取就跨境审计监管合作达成协议。

  
  

• 2012年，PCAOB派出代表团来华，观摩证监会现场检查一家四大会计师事务所。PCAOB时任主席表示将会在此次观摩基础上继续积极推进与中方的谈判。

  
  

• 2013年，证监会、财政部与PCAOB签署执法合作谅解备忘录，两国以此为框架探讨在跨境监管方面的合作，中方同意在一定范围内为美方提供调取在美上市中国公司的会计底稿。

  
  

• 2015年，SEC处罚了四家未能按照要求提供审计工作底稿的中国会计师事务所。

  
  

• 2017年，证监会协助PCAOB对一家中国会计师事务所开展试点检查，期间向PCAOB提供若干审计工作底稿。

在奥巴马执政时期，虽然中美双方就跨境监管之间屡有争议，但总体来说还是可以从个案入手，在不影响双方核心利益的前提下，通过管控分歧、寻找共同点来探索可能的解决方案。然而，进入到特朗普时代，随着中美关系遽然转冷，双方之间就跨境监管的争议则迅速升级，今年发生的瑞幸咖啡财务造假事件更是将中美在证券监管领域的跨境监管合作争议推到了前所未有的激烈程度：

• 2018年，SEC与PCAOB首度发布联合声明，提示投资者美国监管机构在监督在美上市中国公司问题上存在财务审计执法与监管上的困难。

  
  

• 2020年4月，瑞幸事件爆发后，SEC与PCAOB再度发布联合声明，重申投资包括在美上市中国公司在内的新兴市场上市公司的各类风险，并主要聚焦于审计监管及跨境执法困难等问题。

  
  

• 2020年4月，证监会向PCAOB提出《与PCAOB进行联合检查的方案建议》，提出在最大可能范围内合作，以履行双方法律项下的监管要求。

• 2020年6月，白宫发布备忘录，再次提及在美上市中国公司信息披露的问题及两国跨境监管冲突时可能对美国资本市场产生的损害，要求美国总统金融市场工作组对相关风险进行研判并出具报告。

• 2020年6月，证监会表示其已向美国SEC和PCAOB提供14家在美上市中国公司的审计工作底稿，并在长期以来与PCAOB保持密切沟通，努力寻求审计监管合作的有效路径。

• 2020年8月，总统金融市场工作组发布报告，建议对来自包括中国在内的PCAOB无法检查的辖区的公司提高上市门槛，加强信息披露要求，强化投资风险提示，且披露了证监会于2020年4月向PCAOB提出的方案，但PCAOB对此并不接受。

• 2020年8月，证监会表示其已于当月向PCAOB发送了更新的跨境审计监管合作工作方案，并表示双方应通过对话解决问题，实现双方共赢。但迄今为止并没有公开报道表明美方对此做出了积极回应。

《外国公司问责法案》对在美上市中国公司

和为其服务的会计师事务所的影响

虽然《外国公司问责法案》原则上适用于所有外国公司，但其包含大量专门针对中国公司的条款，且考虑到几乎所有主要国家或地区均与PCAOB已经达成跨境监管协议，该法案实际上是为在美上市中国公司度身定制。受限于中国相关法律法规，只要跨境监管合作争议无法解决，在美上市中国公司几乎难以满足美国方面日趋收紧的监管要求，恐将遭受不同程度的冲击。

1.《外国公司问责法案》对在美上市中国公司及为其服务的会计师事务所产生不同程度的冲击

如果中美之间跨境监管争议长期无法得到解决，在美上市中国公司可能被迫选择从美国证券市场退市。绝大部分在美上市中国公司主营业务均在我国境内，聘请内地或香港的会计师事务所进行审计。根据《外国公司问责法案》，如果PCAOB连续三年无法对这些会计师事务所进行检查，则这些在美上市中国公司将面临退市的风险，为其服务的会计师事务所也将遭受重大损失。

在美上市中国公司或为其服务的会计师事务所无法凭借自身的力量来化解这一风险。鉴于其主要经营活动均在我国境内，这些公司或机构必须要遵守我国的相关法律法规。境外监管机构单方面跨境执法带来的主权风险已经受到我国政府部门的高度重视，相关法律法规也日臻完善。2020年实施的新版《中华人民共和国证券法》^[8] 第177条明确规定，“境外证券监督管理机构不得在中华人民共和国境内直接进行调查取证等活动。未经国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门同意，任何单位和个人不得擅自向境外提供与证券业务活动有关的文件和资料。” 《中华人民共和国保守国家秘密法》《中华人民共和国档案法》等一般性适用的法律法规亦对配合境外监管机关跨境执法作出限制。^[9]

除此之外，即便不考虑退市风险，《外国公司问责法案》中的额外申报规定，也给在美上市中国企业增加了合规成本。《外国公司问责法案》生效后，首当其冲的是国资控股的在美上市中国公司。《外国公司问责法案》要求在出现未检查年时，在美上市中国公司需在有关信息披露材料中声明其不为中国政府持有或控制，而大部分国资控股的上市公司可能很难出具上述声明。即便对于那些非国资控股的上市公司，在出现无法检查年度的情况下，也需要向PCAOB披露诸如其董事会中属于中国共产党官员（official）的成员姓名以及其公司章程性文件中是否包含中国共产党章程内容等信息。《外国公司问责法案》部分立法语言空泛、指示模糊，可能会导致企业应对成本扩大。例如，《外国公司问责法案》对何为党的“官员”(official)并无定义，在监管政治化的大背景下，是否所有的党员均可被认为是官员，仍有待观察。

2. 在美上市中国公司及为其服务的会计师事务所需要做好预案

《外国公司问责法案》标志着中美两国在监管主权方面的冲突已明确上升至立法层面，除非中美双方能够针对跨境监管达成双边合作安排，否则在美上市中国公司确实面临无法履行PCAOB检查要求从而被SEC禁止交易的实际风险。

尽管根据《外国公司问责法案》相关规定，在美上市中国公司尚有三年的缓冲期来满足美国监管要求，但考虑到风险较大且不确定性日益增加，受冲击影响较大的在美上市中国公司或将最终选择美股退市。在此前提下，相关在美上市中国公司（特别是国资背景在美上市中国公司）应密切关注中美双方谈判进展，与我国相关监管部门保持密切沟通，同时需针对可能出现的极端情形预先做好退市预案，提前与相关专业人士沟通以应对退市可能带来的诉讼风险。若在美上市中国公司最终选择美股退市，为其服务的会计师事务所在此业务方面亦会因此遭受较大影响，有必要提前准备业务转型方案。

除在美上市中国公司选择退市，《外国公司问责法案》还会导致赴美上市的中国公司数量进一步减少，在此情况下，中国公司需要寻求理想的境外替代上市渠道，包括香港、伦敦、新加坡等地的证券市场可能会成为重要的替代市场。

冲突升级下的跨境监管合作破局之路

《外国公司问责法案》系中美双方监管主权之争的集中体现，一方面，美方监管机构对强化审计检查的要求，属于其监管核心价值；另一方面，美方监管机构提出的入境检查等监管方式又触及我国在监管主权、国家秘密、数据保护等各方面的核心利益。这一分歧，是上市公司和会计师事务所无法解决的，仍有赖于两国监管部门积极磋商，从解决问题的目标出发，努力鉴别双方核心利益之平衡点，寻求能够弥合双方分歧的跨境监管模式。

1. 加强顶层设计

从制度设计上来说，我国可以考虑加强跨境监管合作的顶层设计。跨境监管合作在具体实践中涉及到证监会、财政部、国家保密局、国家档案局等多个部委。仅由若干特定部门出面进行一对一对外谈判，在形成灵活、有效的方案方面有较大难度。从优化监管模式、提高谈判效率的角度出发，既然美方已经将此事上升到跨部门的总统金融市场工作组所关注的层面，我方也可考虑在中央层面设立更高级别的工作组，统筹协调处理跨境监管合作事宜，在各部门间形成合力，寻找最佳跨境监管合作的途径。

2. 以个案试点为核心，探索灵活的监管合作方式

鉴于目前的国际政治环境以及中美两国制度的差异，迅速达成一揽子协议，永久性地解决双方的跨境监管合作分歧，颇具挑战。但这并不妨碍双方通过实践积累，逐渐缩小分歧。自2013年中美双方签订执法合作谅解备忘录以来，所有曾经行之有效的跨境监管合作方式均可以作为中美监管机构进一步探索有效合作路径的起点。例如，双方可以继续推进个案试点，以此为核心依据所涉上市企业的不同性质，制定不同的具体方案，探索对“联合检查”进行形式上创新的可能性，在充分尊重我国主权以及平等互惠的原则下以灵活方式实现PCAOB对境内会计师事务所的检查。同时，也可考虑进一步简化各自内部的协调、审批流程等。

3. 跨境监管合作需回归专业问题

正如证监会有关部门负责人对于美国国会众议院通过《外国公司问责法案》的回应，《外国公司问责法案》的出台是证券监管政治化的体现^[10]，其中一些信息披露要求，与证券监管的专业事项并无关联。管控跨境监管分歧，寻找共同点的根本办法是回归证券监管问题的专业性。加强上市公司信息披露监管，提升审计师专业操守和执业质量这些专业问题，才是中美双方的共识及共同利益。根据我们多年来在协助上市公司以及知名会计师事务所应对跨境监管事宜方面的经验，从确定有效监管上市公司所必须披露的信息以及涉及我国核心利益所必须保护的信息范围入手，商定特定事项下的跨境监管合作的边界，往往是解决问题的关键。因此，中美双方监管机构在探寻跨境监管合作的可能路径时，可以充分吸纳相关领域专业人士意见，不仅监管层面要加强沟通交流，双方专业人士之间也应加强沟通交流，共同构建一个在专业基础上的对话平台。

王晓萌（Melody Wang）

合伙人

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执业领域：专攻争议解决及跨境调查和合规

陈然（Ran Chen）

方达律师事务所

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刘恩彤（Christine Liu）

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李梦依（Olive Li）

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