扬子江药业维持转售价格案：要点总结及合规提示

2021年4月15日，国家市场监管总局发布了对扬子江药业集团有限公司固定转售价格、限定最低转售价格垄断行为的处罚决定书。此案因罚款金额高达人民币7.64亿元，受到广泛关注。除了高额罚款外，本案所体现的反垄断执法趋势及反垄断执法机构对维持转售价格行为的态度也对医药及其他行业内企业的反垄断合规工作有重要提示。我们基于对本案的观察及结合自身办案经验，整理了以下六个要点供各行业法务和合规人士参考。

医药领域将持续作为反垄断执法的重点之一

近年来，医药领域的反垄断执法活动不断，但此前主要集中在原料药领域。2018年以来至公布本案之前，国家市场监管总局（“总局”）及地方局相继公布了6起^[1]医药行业的案件，均涉及原料药领域，相关的垄断行为包括固定销售价格、划分销售市场等横向垄断协议及设定不公平高价等滥用市场支配地位行为。

本案是在药品领域的首个涉及维持转售价格的纵向垄断协议案件。借由此案，国家市场监管总局也向社会释放出信号：“药品价格关系国计民生，涉及减轻群众就医负担、增进民生福祉等重大问题，市场监管总局将持续加强医药领域反垄断执法，有效预防和制止垄断行为……”。药品价格可能将作为未来反垄断执法活动关注的重点之一。与原料药不同的是，药品领域竞争相对激烈且厂商的经销网络较成规模，因此竞争对手之间达成横向垄断协议或厂商滥用市场支配地位的可能性较小，维持转售价格的垄断行为更容易成为反垄断执法所关注的重点。

合规提示

根据本案处罚决定书，当事人药品通过医院渠道和零售渠道销售，但被总局认定为维持转售价格违法行为的只涉及零售渠道。值得注意的是，纳入政府集中招采的药品因是厂商（而非经销商）直接参加招投标并与政府商定中标价格，经销商按该等中标价向医院销售药品被认定为维持转售价格行为的风险较小；但经销商对药店等零售渠道的销售价格应属于经销商自主定价的范围，维持零售渠道的转售价格违反《反垄断法》的风险则较高。

除零售渠道外，药品企业也应注意在经销商具有一定自主定价权情况下干预经销商价格而带来的维持转售价格风险，如个别允许集中招采后经销商与医院进行二次议价、经销商可以与未纳入集中招采的私立医院协商价格等。

维持转售价格行为适用“原则禁止+例外豁免”原则，但豁免情形的适用难度大

本案处罚决定书中明确指出维持转售价格行为适用“原则禁止+例外豁免”原则。在本案中，当事人提出“排除、限制竞争”是纵向价格垄断协议的构成要件，当事人产品市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争影响的抗辩。总局组织了国务院反垄断委员会专家咨询组成员召开专家论证会，经多次讨论与参会专家达成一致意见，即维持转售价格目的就是为了消除竞争，具有排除、限制竞争的影响，对此类行为应适用原则禁止加例外豁免原则。

在本案之前，反垄断执法机构已多次在公开渠道讲话或撰文明确表态对维持转售价格行为适用“原则禁止加例外豁免”原则。总局2020年10月30日发布的《关于汽车业的反垄断指南解读》（“《解读》”）中指出：“《反垄断法》第十三条和第十四条通过列举方式，对若干类严重限制竞争的横向和纵向垄断协议作出禁止性规定，并以兜底条款形式禁止经营者达成国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议，确立了“禁止+豁免”的基本制度框架。如果经营者能够证明其协议符合《反垄断法》第十五条规定的豁免条件，即证明其协议属于第十五条规定的法定情形，不会严重限制相关市场的竞争，并能够使消费者分享由此产生的利益，则该协议不适用第十三条或第十四条的禁止性规定”。本案可以说是对上述原则的再次确认。

尽管如此，本案中总局仍然委托经济学专家对本案排除、限制竞争效果进行了分析，看似与原则禁止+例外豁免的原则相矛盾。我们认为总局在该问题上采取了更加审慎和严谨的态度，一方面组织专家论证支持“原则禁止加例外豁免”原则，另一方面也基于当事人提出的其“市场份额较低，相关行为不会产生排除、限制竞争的效果”的主张聘请经济学家进行分析，以证明当事人维持转售价格的行为“锁定药品零售渠道价格，造成药品终端价格的显著上涨，产生（品牌内）排除、限制竞争效果并损害消费者利益”，因而当事人的抗辩理由不能成立。

另外，本案也是反垄断执法机构公开的首个当事人运用《反垄断法》第十五条申请豁免的纵向垄断协议案件。当事人以第十五条下的两个理由申请豁免：一是短期的转售价格限制符合第十五条规定的“为改进技术、研究开发新产品的”情形；二是当事人认为维持转售价格行为是为了防止经销商和药店低价竞争，从而鼓励经销商和零售药店加强经销环节的投入，保证药品产品质量，从而实现维护社会公共利益的目的，符合第十五条规定的“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的”情形。总局认为上述豁免理由均不成立：一是当事人控价的五个药品在2015年均已上市，维持转售价格持续时间较长，对市场价格影响较大，不属于“短期”和“为改进技术、研究开发新产品”的目的；二是保证药品产品质量是药品生产企业及经销商基本行为要求，不应以限定产品价格为前提。并且，第十五条还规定了适用豁免的前提是需要证明行为没有严重限制相关市场的竞争并且能够使消费者分享由此产生的利益，而当事人并未成功证明这一点。

合规提示

从目前的立法和执法情况来看，维持转售价格属于反垄断执法中严格禁止的垄断行为，适用第十五条得到豁免的难度也依然很大。因此，维持转售价格仍应作为企业需要防范的主要反垄断合规风险。

窜货管理作为维持转售价格行为实施或加强手段具有违法性

根据处罚决定书，当事人通过禁止公司内部销售人员及经销商进行窜货以监督和加强维持转售价格要求的执行。这是继美敦力、伊士曼、韩泰轮胎等维持转售价格案后，反垄断执法机构再次在处罚决定书中确认将窜货和区域管控作为维持转售价格行为实施或加强手段的违法性。

纵向销售区域或销售对象限制目前并非《反垄断法》明确禁止的垄断行为。就我们所知，截至目前也无仅针对销售区域或销售对象限制的反垄断行政处罚案件。但可以肯定的是，如果该等限制是为了管控经销商转售价格的目的或产生维持转售价格的效果，作为维持转售价格的实施或加强手段仍具有违法性；并且在反垄断执法机构评估维持转售价格行为的违法程度时，可能将该等限制作为维持转售价格垄断行为的加重情节之一。

合规提示

实践中，很多企业可能都有类似于当事人的窜货管理操作，我们建议在预防维持转售价格方面风险的同时也应注意窜货管理的潜在反垄断风险。从合规的角度，也可考虑参考《汽车业反垄断指南》中的规定，区分经销商的主动销售和被动销售行为，只对经销商主动进行跨区或跨渠道销售的行为进行限制，但前提是不能以维持经销商转售价格为目的。

罚款基数全口径且有可能涉及

整个集团的总销售额

本案以当事人在2018年所有产品的销售额作为基数计算了罚款金额，尽管本案所涉垄断行为仅涉及当事人生产的五个药品及零售渠道的销售行为。从2019年以来的反垄断行政处罚案件可以看出，反垄断执法机构基本已将垄断行为的行政罚款基数从原先的“所涉相关商品或服务的销售额”甚至“在相关地域市场内的销售额”转变为当事人被立案调查上一年度“全部产品的总销售额”（“全口径”），本案也不例外。

另外，本案将扬子江药业集团作为责任主体并将集团的总销售额作为处罚基数。我们注意到，即使是在2019年以来处罚基数全口径的案件中，也是以涉案企业自己的销售额而不是以企业所在的集团的总销售额作为处罚基数。根据本案处罚决定书，扬子江药业集团在垄断协议达成和实施中起到了“决策者、实施者和监督者”的作用，其“下属药品生产和销售子公司不同程度地参与垄断行为，在垄断行为的决策和实施上均遵从于当事人统一领导和部署，不具有独立意志”，因此子公司的行为视同扬子江药业集团的行为，故集团应当作为本案的当事人。

合规提示

对于子公司或被投公司的潜在不合规行为，如集团或投资企业能够证明下属公司的行为是基于其独立意志，集团或投资方并未参与该等行为，我们认为因子公司的潜在不合规行为而使整个集团或投资方被处罚的可能性较小；但如集团或投资方确实参与其中，则存在这种风险；

对于投资企业，在对目标公司进行投资之前也应做好反垄断方面的尽职调查，规避因目标公司既往的潜在不合规行为对投资方有可能带来的损失。

中止调查程序适用需要综合考虑

主观态度、行为性质及持续时间、影响等因素

本案中，当事人在总局立案调查半年之后曾先后两次向总局提出中止调查的申请并提交了书面申请书。但总局认定当事人的行为已构成垄断协议，根据《禁止垄断协议暂行规定》第二十一条第三款，依法不接受当事人的中止调查申请，但并未披露具体理由。在本案之前，已有两起涉嫌维持转售价格的案件成功适用了中止调查程序而使被调查企业免于处罚，分别是2018年的海昌隐形眼镜案和2019年的联想案。在这两个案件中，反垄断执法机构均基于当事人“积极配合调查、对存在的问题认识较为深刻、提出并予以积极落实的整改措施能够消除和挽回其行为造成的影响”做出中止调查决定。

在上述两案之后，总局于2020年9月对外发布的《国务院反垄断委员会垄断案件经营者承诺指南》（“《承诺指南》”）进一步细化了《反垄断法》规定的中止调查和承诺制度，其中指出对被调查企业申请中止调查的审查可以综合考虑以下因素：

• 实施涉嫌垄断行为的主观态度；

• 实施涉嫌垄断行为的性质、持续时间、后果及社会影响；

• 承诺的措施及其预期效果。

根据本案处罚决定书及结合我们的办案经验，我们猜测总局不予接受当事人中止调查的申请可能基于以下理由：

• 当事人主观上具有维持转售价格的意图，涉嫌违法行为覆盖整个集团及其下属子公司，而非个别部门或个别员工因合规认识不足等非主观原因导致；

• 当事人的行为构成明显的维持转售价格行为，持续时间长达5年，且覆盖当事人的整个零售渠道，又是涉及广大民众有重要影响的药品行业，社会影响较大；及

• 根据处罚决定书中所述，“当事人前期不予配合调查、拖延检查进展”。

另外值得注意的是，中止调查和承诺制度不适用于竞争对手之间固定或者变更商品价格、限制商品生产或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场的横向垄断协议案件，但积极自首并配合调查的，可以视情况适用宽大处理制度减免罚款。

合规提示

如果企业主观上具有维持经销商转售价格的意图，维持转售价格的操作是全公司的行为且持续时间长，一旦被反垄断执法机构调查则可能被直接认定为构成垄断协议，中止调查的可能性较小。因此企业在日常业务开展过程中应做好内部合规自查和合规文化建设，从根源上防范该等风险；

当企业面临反垄断调查时，采取积极配合调查的态度、准确判断自身行为的性质并采取恰当的应对策略对企业最终取得较好的调查结果至关重要。

对“中间商”模式的启示

根据《汽车业反垄断指南》，仅承担中间商角色的经销商销售是指汽车供应商与特定第三人或特定终端客户（如：汽车供应商和经销商的员工、大客户、广告及赞助对象等）直接协商达成销售价，仅通过经销商完成交车、收款、开票等交易环节的销售。在该等销售模式中的转售价格限制与传统经销商模式不同，可以适用个案豁免。在该指南出台以后，汽车以及其他行业中的企业可能都在不同程度地探索中间商模式，以减小或避免维持转售价格操作被认定为违法垄断行为的风险。中间商模式中的一个重要步骤可能是生产厂商直接与二级经销商或零售店签署经销或供应协议，以显示二级经销商或零售店为厂商而非“中间商”的客户，进而厂商可以直接与二级经销商或零售店达成供货价格。

我们注意到，本案中当事人达成的维持转售价格垄断协议中包括与一级经销商、二级经销商签订的《二级分销三方协议》，及与连锁药店及其他零售药店签订的战略服务协议。尽管本案处罚决定并未提及中间商的问题，但本案为中间商模式提供的一个重要提示是，仅仅通过直接与二级经销商或零售店签署协议可能并不足以判断协助厂商销售的一级经销商（在厂商直接与二级经销商签署协议情况下）或二级经销商（在厂商直接与零售店签署协议情况下）具有“中间商”的性质；相反，在厂商与二级经销商或零售店直接签署的协议中约定（即固定或限定）给二级经销商或零售店的供货价格反而可能进一步增加违法风险。

合规提示

是否能够适用“中间商”抗辩需要从本质上分析经销商是否具有“中间商”的性质，如厂商在客户开发和维护方面是否做出实质性投入以证明是厂商而非中间商的客户、中间商仅是履行厂商与客户之间达成的协议，及承担有限的与销售厂商产品有关的成本和风险等，而仅是直接与客户之间达成销售或供货协议并不足以说明其中负责转售的经销商为“中间商”；

目前《反垄断法》项下并未明确规定“中间商”抗辩可适用于除汽车行业以外的其他行业，因此建议其他行业的企业在探索该模式时应经过严谨的论证，必要时也可咨询反垄断执法机构的意见。

1. 包括冰醋酸原料药案（2018年）、扑尔敏原料药案（2019年）、葡萄糖酸钙原料药案（2020年）、盐酸溴己新原料药案（2020年）、巴曲酶浓缩液原料药案（2021年）、醋酸氟轻松原料药案（2021年）。

韩亮（Michael Han）

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王瑾（Jin Wang）

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