从葡萄糖酸钙原料药案看反垄断法下“单一经济体”的认定

2020年4月14日，国家市场监督管理总局（“市场监管总局”）发布了针对三家葡萄糖酸钙原料药经销企业的滥用市场支配地位处罚决定书。市场监管总局认定三家涉案企业构成共同主体，在中国注射用葡萄糖酸钙原料药销售市场上具有市场支配地位，实施了不公平高价、附加不合理交易条件的滥用行为，因而对三家涉案企业做出罚没人民币3.255亿元的处罚。[1]

本案对于违法主体的认定、相关市场的界定以及滥用行为的认定等问题都具有高度指导意义。其中值得关注的是，与以往其他涉及多家经营者的原料药滥用案件不同[2]，本案中市场监管总局并未认定涉案企业具有共同市场支配地位，而是认定涉案的三家法律上相互独立的企业构成“共同主体”，共同实施了涉案滥用行为。就违法主体关系认定的判断要素而言，尽管涉案企业之间并不存在相互持股或相互关联的情况，但执法机构仍然从人员任职、业务关联、财务关联、业务决策、利润返还等方面展开分析，认定三企业并非相互独立，而是分工协调、密切配合，共同实施了垄断行为。基于此，本案在中国反垄断法体系下，就单一经济体的概念适用和判断要素为实务提供了进一步指引，值得企业予以高度关注。

基本释义

“单一经济体”的概念来源于欧盟反垄断法，在欧盟体系下，横向合作协议指南指出，构成“同一经营者”的多个公司将不被视为竞争者，对于横向垄断协议的规制仅适用于独立经营者之间达成的协议。该指南进一步指出，当一个企业对另一企业施加决定性影响（decisive influence）时，它们就构成单一经济实体，即属于同一经营者。类似地，被同一母公司施加决定性影响的姊妹公司即使都活跃于同一相关产品市场和地域市场，也不会被认定为竞争者。[3]上述规则背后的原理是，经济实体（economic units）是由人员、有形和无形因素构成的，长期追求特定经济目的单一组织。如果公司集团的子公司不享有经济上的独立，或不享有决定其市场行为的自由自治，也即如果该子公司由其母公司控制或施加决定性影响，则母公司和子公司应被视为单一经济体，因为二者内在利益具有一致性。原则上，股东所持股份比例越高，股东与子公司间的利益一致性也越高。而随着子公司持股比例不断分散至特定程度时，股东和子公司之间的利益不再一致，因而可能产生竞争，不再构成单一经济体。

相比之下，现行的中国反垄断法体系下并没有针对这一概念的明确规定。然而，随着立法和执法的不断发展，类似单一经济体的概念或规则体系已经在我国的反垄断法实务沿革中有所发展。实际上，单一经济体概念在反垄断执法中具有非常重要的意义。其会产生多维度的影响，包括相关行为是否构成反垄断法所禁止的垄断协议，相关主体是否单独或共同占据市场支配地位乃至实施滥用行为，以及对于违法主体和责任分配的判断乃至罚款基数的确定等。举例来说，如果一家企业和其关联企业被认定为构成单一经济体，则这些企业相互之间的协议将被视为“内部协议”，从而不会构成反垄断法所禁止的横向或纵向垄断协议。但另一方面，如葡萄糖酸钙原料药案所示，如果在法律上相互独立的多家企业被认定为单一经济体，多家企业共同实施的行为将可能被执法机关予以综合考量，以评估该等共同行为累加是否构成滥用市场支配地位。本文意在从行为认定角度对中国反垄断法下单一经济体的法律规定和实践案例进行梳理，以期为企业评估反垄断法下的经营风险提供参考。

中国立法层面的相关规定

在中国反垄断法体系下，立法层面并未规定单一经济体的概念。从经营者集中申报角度，《反垄断法》第二十二条规定了满足特定情形的关联企业之间的并购交易可以免于申报。我们理解，这一规则的内在考量是当交易前相关经营者之间既已存在控制关系或关联关系时，交易的实施将不再引发新的控制权变化。基于此，该规定曾被认为与单一经济体理论具有内在一致性。但由于本条是在经营者集中的章节规定的，因此并不能直接适用于垄断协议和滥用市场支配地位行为的规制。

前反垄断执法机构之一国家发改委价格监督检查与反垄断局曾在2016年公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》（征求意见稿）（“罚款指南征求意见稿”）。该罚款指南征求意见稿规定，一般情况下，反垄断执法机构以直接实垄断行为的经营者作为行政处罚对象。如果该经营者的母公司对其实施垄断行为具有决定性的影响力，可以以母公司为处罚对象。判断母公司是否对子公司实施垄断行为具有决定性的影响力，主要考虑前者对后者经营活动的控制力，考量因素包括股比机构、董事会构成、公司架构、经营管理制度、议事规则以及能够证明实际决定性的影响力。但是，考虑到罚款指南征求意见稿所提供的考量规则是为了解决责任的归属问题，其能否、或者能够在何种程度上适用于垄断行为的分析认定仍存在不确定性。并且，该罚款指南征求意见稿自2016年发布后目前尚未正式定稿公布或生效，因而仅能为企业自行评估法律风险提供潜在思路。

中国执法层面的案例梳理

尽管立法层面尚未就单一经济体概念提供明确指引，实践中已有多个案件在认定涉案主体和分析违法行为的过程中实质上借鉴了单一经济体的分析思路。对此，我们在下文通过表格的形式对于相关案件进行了梳理，并做简要评论以供参考。

1. 衡量要素概述

经营者之间是否相互独立需综合考量多方面因素。其中，股权关系是分析经营者之间是否具有独立性的重要因素之一。除此之外，执法机关还会综合考虑人员任职、业务关系、财务和利润分配等因素。例如在葡萄糖原料药案中，尽管三涉案企业并不具有股权上的关联关系，执法机关仍基于人员任职、业务关联、财务关联、业务决策、利润返还等方面的考量认定三者构成单一经济体。类似地，在其他案件中，为判断单一经济体是否成立，执法机关曾考虑过的其他因素包括高管和销售负责人等人员任职[4]、实际运营地点的一致性[5]以及基于国家政策的实际运营情况[6]等。

2. 哪些情况曾被认定为构成单一经济体？

基于对下述案件的梳理可以看到，执法机构在不同类型的案件中认定多个经营者构成单一经济体的因素基本一致，包括关联关系/股权关系、人员兼任（高管、法定代表人、销售业务负责人）、经营决策、实际经营地点、财务和利润关系等。具体参见下方表格：

（请单击放大图片，进行详细阅读）

值得关注的是，上述案件中，除葡萄糖原料药案之外，其他案件中被认定为单一经济体的多个经营者之间都具有股权关联关系，或为母子公司，或为姊妹公司。因此股权关系常被作为判断多个经营者相互关系的出发点。

尽管如此，其不能作为判断单一经济体的单一因素或必要前提。正如在葡萄糖原料药案中，涉案企业曾主张三者之间相互独立，没有股权关系，但执法机关仍基于上述其他方面的考量认定涉案三企业构成单一经济体。

3. 哪些情况下不视为单一经济体？

通常而言，相互之间不存在股权关联关系的竞争者会因为缺乏一致利益而更有意愿开展竞争。然而，即便是相互之间存在股权关联关系的多个经营者并不必然构成单一经济体而因此豁免于垄断协议的规制。母公司与其部分持股的子公司、或者是多个姊妹公司，同样存在经综合考量后被认定为相互之间具有竞争关系的可能，上述实体之间达成的协议则仍可能被认定为垄断协议。即便是由同一股东分别持股50%的两家关联企业，也曾在以往案件中被认定为具有竞争关系，二者之间的商业安排构成了反垄断法所禁止的横向垄断协议。

在以往案例中，执法机构据以认定多个经营者之间存在竞争关系的因素包括国家政策对于引入竞争机制的要求、当事方基于市场变化所做的经营策略调整[8]。在确定处罚范围时，会考虑相关企业未行使对违法行为当事人的控制权或不享有这样的控制权[9]。具体参考案例如下：

（请单击放大图片，进行详细阅读）

通过从不同角度梳理既有案件中判断是否构成单一经济体抑或是否构成竞争者的考量因素，不难发现上述问题本质上都是在判断涉案企业是否享有经济上的独立或决定自身市场行为的自治权利；换言之，即考察其他相关经营者是否能够通过股权或业务安排等对特定涉案企业施加控制或决定性影响。这实际上也与欧盟关于单一经济体的原则具有内在一致性。

建议

反垄断法意在规范市场竞争，因此法律适用的主要关注点在于“经营者”的“竞争行为”。经营者这一概念本质上是要考察一个主体是否作为独立的“经济实体”（economic unit）在市场中从事经营活动和作出经营决策。实践中，取决于不同经营者之间的相互独立程度（或者相反地，取决于他们之间的控制关系或施加决定性影响的程度），如果不同经营者被视为相互之间具有竞争关系，则即便是母子公司、姊妹公司之间达成的垄断协议同样存在违反反垄断法的风险。另一方面，如果多个经营者因为股权关系、高管或业务负责人兼职、实际运营一致性或其他内在利益一致性而被认定为单一经济体，他们所共同实施的行为以及对市场可能造成的影响将会被综合考量，继而面临更高的合规要求。因此，单一经济体的适用性和判断要素对于反垄断法实务具有重大意义。

然而，现行立法体系尚未对单一经济体提供清晰明确的指引。鉴于个案存在差异，执法案例所能够提供的普适性借鉴意义仍然有限。对于何种程度的控制力或一致性足以导致单一经济体的认定，尚存在较大不确定性。企业应当基于自身情况、与其他经营者的具体安排和所处行业的实际特点谨慎评估其所面临的反垄断法风险。与此同时，我们期待未来的立法和指引性文件能够就这一问题提供更为统一、明确的指引。

1. 葡萄糖原料药滥用市场支配地位案件（2020），国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2020〕8号.

2. 扑尔敏原料药滥用市场支配地位案件（2018）国家市场监督管理总局行政处罚决定书国市监处〔2018〕21 号-22号；

异烟肼原料药滥用市场支配地位案件（2017），国家发展和改革委员会行政处罚决定书（2017） 1 号-2号.

3. Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements，第11段。

4. 别嘌醇片垄断协议案（2016），国家发展与改革委员会行政处罚决定书〔2016〕1号。

5. 伊士曼航空涡轮润滑油案（2017），上海市物价局行政处罚决定书第 2520170032 号。

6. 深圳理货企业垄断协议案（2018），国家市场监督管理总局国市监价监处罚〔2018〕5号。

7. 深圳理货企业垄断协议案（2018），国家市场监督管理总局国市监价监处罚〔2018〕5号。

8. 伊士曼滥用市场支配地位案（2019），沪市监案处字〔2019〕第 000201710047 号。

韩亮（Michael Han）

合伙人

michael.han@fangdalaw.com

执业领域：专攻经营者集中申报、反垄断调查及合规咨询

黄菁（Caroline Huang）

合伙人

caroline.huang@fangdalaw.com

执业领域：专攻反垄断与反不正当竞争

卫凌波（Lingbo Wei）

方达律师事务所