宅基地三权分置的内涵、障碍和出路（深度分析）

福建石晨谊不动产登记实务操作与理论研究 2022-05-07

本号原创第48篇文章，拟发于《中国国土资源经济》2021年第5期，

已知网首发

摘要：2018年中央第一次正式提出探索宅基地“三权分置”，2019年4月中办、国办将宅基地“三权分置”作为需要重点研究的重大理论和实践问题。但其内涵并未明确，理论界、实务部门对其权利、权能的认识并不统一，即使浙江、四川等各地已经开展探索的地区做法也不一致。笔者从法理和实践出发，探讨宅基地三权分置的权利内涵、存在障碍，并结合《民法典》和《不动产登记法》的规定，提出探索的方向和出路。

关键词：宅基地；三权分置；资格权；居住权

探索宅基地“三权分置”见诸于2018年《关于实施乡村振兴战略的意见》，是其首次在中央文件中正式提到。文件认为三权是“所有权、资格权、使用权”，在权能上对宅基地集体所有权落实，宅基地农户资格权和农民房屋财产权要保障，宅基地和农民房屋使用权要适度放活。2019年中办、国办要求在统筹推进自然资源资产产权制度改革中将宅基地“三权分置”作为需要重点研究的重大理论和实践问题。在依法治国的大背景下，宅基地三权分置要吸取农村土地承包经营权三权分置的经验教训，谋定而后动，扫清法律上的障碍，取得法理上的支撑，方可大面积推广。笔者从法理和实践出发，探讨宅基地三权分置的权利内涵、存在障碍，并提出探索的方向和出路。

1宅基地三权分置的内涵

据第三次全国农业普查结果，2016年末99.5%的农户拥有自己的住房，其中拥有1处住房的农户占比为87.0%，拥有2处和3处住房的农户所占比重分别为11.6%和0.9%，拥有商品房的农户占全部农户的比重为8.7%。在城镇化发展进程中，农民市民化加快，闲置的宅基地和农房不断增长。宅基地“三权分置”制度的初衷，就是以“坚持农村土地集体所有”为底线，让农户既能保有取得宅基地使用权的身份专属性，又可让其他社会主体不受身份限制的利用宅基地，达到盘活闲置的宅基地和农房的目的，一方面提高土地利用效率、为乡村产业发展提供用地空间，另一方面增加农民土地财产性收入。文件规定宅基地三权包括“所有权、资格权和使用权”，但其内涵并未明确，理论界、实务部门对其权利、权能的认识并不统一，即使浙江、四川等各地已经开展探索的地区做法也不一致，影响了工作的顺利开展。

1.1宅基地集体所有权权利内涵比较清晰

按照目前的法律规定，宅基地所有权属于农民集体。2011年国土资源部等四部委出台文件，加快推进农村集体土地确权登记发证工作，要求对全部农村范围内的集体土地所有权予以确权登记发证，确认到每个具有所有权的集体经济组织。农村集体土地所有权主体分为乡（镇）、村和村民小组农民集体三类，通知明确了农村集体土地所有权主体代表和行使方式。2012年底全国范围内基本完成集体土地所有权确权登记发证工作。应该说宅基地使用权确权登记和权利行使主体、权能无论是立法还是实践都比较清晰。

1.2农户资格权权利性质和内涵有待明确

争议比较大的是资格权。文件表述的是宅基地农户资格权，地方实务及登记中大多称为“宅基地资格权”。文件没有明确界定，其权利性质、内容、能否流转继承、能否登记发证等尚在探讨中。实践中有两种做法：以浙江义乌、德清为代表将资格权界定为符合条件的村集体经济组织成员申请取得宅基地的资格，由乡（镇）政府为农民登记宅基地资格权证或集聚建设置换权益凭证；以浙江象山、安徽旌德、四川崇州为代表将资格权视为从宅基地所有权或宅基地使用权中分离出来的权利，由不动产登记机构向村民颁发宅基地资格权证，向经营方颁发宅基地使用权证。但包括浙江象山等地都提到宅基地资格权的权利性质不明确，能否由登记机构登记发证存在疑问。

当前各界对资格权的性质认识不一，物权说、占有说、身份权说等不一而足。有观点资格权作为从宅基地所有权分割出来的占有权或物权，笔者认为，从所有权的意义和性质上看，这种说法是不成立的。近代民法体系建立起的所有权，是对标的物全面和整体支配的物权。所有权对标的物虽然有占有、使用、收益及处分等各种支配权能，但并非这些权能的集合，而是浑然整体的单一权利，学理称为所有权的整体性（单一性）。

基于所有权设定的他物权如使用权、地役权，都是将所有权单一内容的一部分予以具体化，由他物权人享有而已。资格权要成为物权，中间隔的不只是物权法定。物权法定是指物权的种类和内容必须由法律规定，但不是所有的权利只要被立法就可以成为物权。物权和债权的区别在于物权人可以直接对物进行支配，任意第三人都不得妨碍物权人的使用。因此一种权利如果要通过立法成为物权，必须要满足可以被识别，能够直接支配并排除他人干涉。典型的如租赁权，虽然也有买卖不破租赁等物权化的保护措施，甚至可以对抗物权的转移。但由于其不具有直接支配性，需要房东的配合方可使用收益，法学界依然将其作为债权。

资格权并非对特定物直接支配并排除他人妨碍的权利，性质上并非物权，只能是一种身份性质的社员权。权利人因其资格享有该社团或组织内部成员的权利，但需要依法依相关章程提出申请，并得到组织的同意履行相关手续后方可享有。申请享受宅基地只是农民集体资格权的一部分权益，农民集体资格权还包括享受集体经济组织经营的分红、集体资产的运营收益分配等。另一方面，农村村民出卖、出租、赠与住宅后，即失去申请宅基地的资格，但依然拥有农民集体资格权。2019年修订的《土地管理法》新增加一条规定，不能保障一户一宅的地区，县级人民政府可以采取措施，保障农村村民实现户有所居，进一步说明宅基地资格权并非直接享有宅基地的权利，而是要求保障户有所居的请求权。因此宅基地资格权只是一种物权期待权，属于农户资格权的一种，专指农户基于集体成员地位而获得的对申请宅基地请求权的资格。在符合一户一宅等规定的情况下，集体经济组织及当地政府应予以保障，但不得认为是一种物权并纳入不动产登记内容。

1.3放活宅基地和农民房屋使用权需要新思路

宅基地三权分置的核心是对宅基地和农民房屋使用权适度放活。宅基地使用权法律规定已经比较明确，是指经依法审批，由农村集体经济组织分配给其成员用于建筑住宅及其他有关附着物的、无使用期限限制的集体土地建设用地使用权。宅基地使用权人享有占有和使用集体土地的权利，有权建造住宅及其附属设施。宅基地使用权批准取得，不是登记生效的。按照规定，取得宅基地使用权必须满足以下条件：符合规划、属于本村集体经济组织成员、一户一宅、面积不超过标准。国家鼓励闲置宅基地和闲置住宅的盘活利用，这也是制度改革的目的。但宅基地使用权由其性质决定流转范围和对象的局限性，并受到用途管制、规划许可等性质。农民对其依法建造的房屋具有所有权，房屋使用权并非物权，而是具有占有使用收益等财产属性的债权。

有观点认为，“资格权人意义上的宅基地使用权经批准取得，没有使用期限，而非资格权人意义上的宅基地使用权通过市场流转取得，有一定使用期限，使用期届满可以由资格权人或者集体土地所有权人收回，通过有无使用期限将两者显著区分。”

实际上是认为包含与宅基地使用权中，并可抽离出来，宅基地使用权可分置为宅基地资格权和不带身份性质的宅基地使用权，被分置后宅基地使用权即可在市场上自由转让。

这可能是宅基地三权分置的制度初衷，为了解决宅基地使用权法律上无法转让给集体经济组织以外人员的限制，设想是美好的。但这种说法违反了现行法律关于宅基地属于农民身份性质的居住保障规定，在法理上难以站得住脚，容易带来实践中的纠纷。资格权是独立于宅基地使用权的身份性质的权利，并不能从宅基地使用权中产生，宅基地使用权作为物权也不可能因为抽离了资格权变得不受身份限制。认为宅基地使用权分置前和分置后的宅基地使用权具有不同的流通范围、年限、权能等，看似解决规避了宅基地使用权只能卖给本村村民的问题，实际上带来的问题更多，不仅人为的将物权制度肢解碎片化，破坏了物权制度的整体完备性，而且由于制度设计过于复杂还将带来巨大的制度认知、普及和执行成本。

2宅基地三权分置的障碍

宅基地制度是农村集体经济组织提供给本集体农民的保障性住房的土地使用制度。宅基地使用权不仅是简单的农村集体经济组织成员权利的体现，还是农村集体经济组织制度和农村集体土地所有制的重要组成部分，将资格权从宅基地使用权抽离出来的宅基地三权分置设计存在以下障碍：

2.1法理上难以自圆

传统上认为我国继受大陆法系的制度，已建立较为完善的法律理论体系，此次公布的《民法典》体例也可以看出德国潘德克顿法学体系的影响。物债两分法一直作为大陆法系民法的基石。从宅基地所有权或宅基地使用权分置出资格权、将资格权认定为用益物权、占有权等新式物权、分置出资格权后的宅基地使用权可以不受身份限制等认识，违反了物权的性质和一物一权原则，混淆了物权权能和内容，难以在近代民法上找到法理支撑。

2.2突破法律规定

物权法定、宅基地使用权只能由村集体经济组织成员享有都是法律的强制性规定，宅基地资格权性质上属于身份权（社员权），应与村集体经济组织成员的认定一致，由当地村集体经济组织审核确认。目前各地按照中央部署开展农村集体产权制度改革，要明晰农村集体产权归属，落实农民的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权，农村集体经济组织成员身份确认是基础。宅基地资格权只是农村集体经济组织成员享有的社员权的一个内容，由不动产登记机构发放不但于法无据，且混淆了权利性质和内容。在上位法没有改变的情况下，盲目开展分置后宅基地使用权转让容易出现法律风险。

2.3实践中难以操作

资格权如果是身份性权利，则不可转让，依附于资格权的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权等财产权利资格理论上也是不可转让的。有观点避开资格权的理论困境，将宅基地使用权在流转过程中分置为两类权利，在宅基地使用权上设立次级用益物权，包括地上权两类观点。但这种模式相当于一物之上有两个他物权同时存在，这两种物权都有占有使用收益的权能，违反了一物一权的法理，实践中必将起冲突。

另外分置前后的宅基地使用权如何在社会上予以公示籍以保障交易安全，如何认识同一宅基地使用权却有不同的权利内容和限制。物权法定和不动产登记的制度设计目的就是为了交易当事人对于其交易的对象无需反复调查即可得知其内容，有助于降低交易成本，维护交易安全。如果宅基地使用权同一名称权利内容却不相同，不但失去物权公示的本意，也导致群众认知成本增加，制度执行成本增加。

历史上旧中国曾经有过田底权和田面权，德国日耳曼法上的上级所有权与下级所有权，属于带有浓厚封建色彩的分割所有权观念与制度，与对标的物为全面支配的近代所有权观念并不相容，在近代民法中已无存在余地（谢在全语）。还有学者认为可以借鉴德国次级地上权制度在宅基地使用权上再行分离出一个作为子权利的用益物权。但忽略了德国法上的地上权本质特征是与土地所有权相同的权利，“并受到土地所有权般的保护”。《德国民法典》明确规定关于地上权适用有关土地及基于所有权的请求权有关规定。

我国的宅基地使用权人没有收益和处分权能，获取和转让上受到限制，性质上属于带有福利属性，即使对比建设用地使用权也是限制多多，自然不能参考德国法地上权制度设立次级地上权。因其不具有所有权的权能，也与三权分置改革中落实宅基地所有权的设计目的背道而驰。

3宅基地三权分置的出路

在我国社会保障体系尚无法覆盖广大农村的现实下，宅基地使用权赋予了农民基本的居住权利保障，是稳定农村的重要制度。城市化脚步加快，农村人口逐步转移到城市，导致空闲宅基地和农房越来越多。由于受到转让的身份限制，宅基地及农房难以入市流通，资产价值难以彰显。三权分置的目的在于保持宅基地集体所有权的不变情况下，鼓励以农村宅基地和住宅使用权的流转、租赁、抵押等方式获取财产性收入，盘活宅基地的资产资本属性。鉴于上述理论障碍，各地宅基地三权分置改革一直停留于探索阶段，已经开展试点的地区也无法贯彻始终。笔者认为从制度改革目的出发，不必拘泥于现有宅基地三权分置的表述，在宅基地使用权性质和范围一时难以突破、三权分置法律及理论暂时未能有效构建的现实情况下，可从两个方面开展探索：

3.1构建“所有权、使用权、租赁权”的三权分置模式

建立宅基地所有权、宅基地使用权和宅基地（农房）租赁权三权鼎立的制度。农房流转使用是引入资本、盘活闲置、乡村振兴的关键。但农房使用权人即农房承租人常常担心租赁合同得不到执行，不敢投入资本改造农房，这是由于产权保障不完善和诚信体系不健全的关系。可探索在外观上对已租赁的农房进行标识，通过三方鉴证增强租赁双方的合同意识，对农房和宅基地出租予以不动产登记发证。租赁权虽然是债权，可以纳入不动产登记的范围，显化外在标识，并可借鉴德国关于租赁保护的规定的规定，对已登记的房屋承租人赋予物权化的保护，在租金管制、解约条件法定等方面予以明确，强化承租人的地位，稳定预期以利于融资担保，鼓励资金投入农房的改造升级。

同时应尽快确认农户资格权，加快宅基地使用权登记发证。结合目前正在开展的农村集体产权制度改革，由农业部门指导出台农村集体经济组织成员资格认定办法，由乡（镇）政府确认农村集体经济组织成员身份，落实农户资格权中的土地承包权、宅基地使用权、集体收益分配权权益。同时按照建设时间和审批条件，分类处置目前已有的宅基地占地建房，对符合审批条件的允许予以补办手续后登记发证，做到应发尽发。对不符合宅基地使用条件的也应严格执法。新修订的《土地管理法》将宅基地使用权的审批权力下放到乡（镇）政府，应考虑建立常态化的宅基地审批制度，允许农房流转用于经营性用途，并出台相应的管制规则，从规划、安全、环保等方面限制农房非农使用的外部性，为通过租赁方式流转农房使用权扫除障碍。

3.2构建“所有权、使用权、居住权”的三权分置模式

2021年1月1日施行的《民法典》规定了居住权制度。居住权源于罗马法，是人役权的一种，指为特定人的利益使用他人之物的权利。最初设计作为婚姻家庭生活的保障，家长将房屋居住权遗赠给继承人外的其他家庭成员。法国、德国等大陆法系国家继受了这一制度，将其规定为用益物权，受其人身性目的限制，无偿设立且不得转让、继承、出租。居住权与租赁权的区别在于居住权是物权，居住权人可按照合同约定对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，并具有排除房屋所有权的效力。德国基于现实的需求在《住宅所有权法》中改造了《德国民法典》的居住权制度，设立了长期居住权，可以转让继承和出租。

我国《民法典》保留了居住权不得转让继承的规定，但放宽了设立条件。设立人可以以合同约定的方式，有偿设立、出租居住权。这为宅基地三权分置提供了一条出路。宅基地使用权人可与他人约定在农房上有偿设立居住权，并允许出租。由于居住权的不动产物权属性，经不动产登记的居住权具有强烈的排他性和支配性，民宿业主等社会资本就可以放心大胆的在设立居住权的农房上进行投资升级改造，并通过出租等方式取得收益。虽然法律对居住权的设计是满足生活居住的需要，但这不影响居住权制度的应用和设立的物权效力。相比租赁权，居住权具有支配力，效力更强，对居住权人的利益保护力度更大，并足以对抗宅基地使用权人的违约反悔等行为，保障居住权人的权益。同时宅基地使用权人依然保有宅基地的使用权。这种模式兼顾了宅基地使用权人的保护与投资人的利益诉求，且无需对现有的物权法律体系进行大动干戈的改造，制度成本和社会认知成本最低，值得在下一步居住权制度立法实践中尝试和探索。

写在后面的话:

由于版面原因，本文拟发于《中国国土资源经济》2021年第5期，本来想等期刊正式刊登后发出来。但网络首发后很多网站做了转载，就先发在这里，以飨读者。

另外吕洪荣兄慨然授权允许使用精美照片，特此致谢。

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