新《土地管理法》的七大突破、四大看点和一个空白
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2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会第三次修正《中华人民共和国土地管理法》，总结了2015年以来33个试点地区的土地管理制度改革的实践经验，从破除集体经营性建设用地进入市场的法律障碍、改革土地征收制度、完善农村宅基地制度、为“多规合一”改革预留法律空间、将基本农田提升为永久基本农田、合理划分中央和地方土地审批权限、土地督察制度正式入法等七个方面做出突破性规定。新《土地管理法》将于2020年1月1日起施行。全国人大常委会在关于修改土地管理法和城市房地产管理法的决定中，特别对依法保障农村土地征收、经营性建设用地入市和宅基地管理制度改革全国范围内实行提出了明确要求，要求国务院及其有关部门和各省、自治区、直辖市应当加强领导，做好法律宣传，制定完善配套法规规章，确保法律制度正确有效实施。在距离《土地管理法》正式实施近4个月的时间里，各部门要为新法实施做好各项准备工作。新《土地管理法》存在四大看点和一个空白。
一、经营性房地产用地是否属于征收范围
虽然土地财政近年来由于房地产价格不断上涨导致诟病众多，但不可否认其在工业化、城镇化进程中的重大基础性的支撑作用，为产业发展、城市建设等提供了主要的资金来源。分灶吃饭后多数地方政府的财税收入只够用于日常工资性支出，在中央和地方事权不对等的情况下地方政府能够大力进行建设发展，主要还是要靠土地财政，已经形成路径依赖，明知是不可持续饮鸩止渴，但积重难返。目前地方政府在预算经费时都是将房地产用地的出让收入作为例行的财政收入预先计入的，因此新《土地管理法》对经营性房地产用地是否纳入征收范围的理解和界定攸关整个地方政府的发展模式。《土地管理法》第四十五条：“为了公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收农民集体所有的土地的，可以依法实施征收：（一）军事和外交需要用地的；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利、通信、邮政等基础设施建设需要用地的；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、生态环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社区综合服务、社会福利、市政公用、优抚安置、英烈保护等公共事业需要用地的；（四）由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的；（五）在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的；（六）法律规定为公共利益需要可以征收农民集体所有的土地的其他情形。”没有明确点出经营性房地产是否可以征地，唯一可能纳入的是第（五）项规定的成片开发建设的情形。该情形要求在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施与现有房地产用地征收的做法一致，但按照规定，还应当满足纳入国民经济和社会发展年度计划的要求，并符合国务院自然资源主管部门规定的标准。自然资源部对房地产用地是否属于成片开发建设的标准是新《土地管理法》的一大看点。按照《房地产管理法》第39条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。依此条文，房屋建设工程和工业用地等其他建设条件并列，成片开发土地应属于非房屋建设工程的工业用地。但房地产用地是否纳入征收范围关系重大，影响到整个经济发展模式的转变，2008年或许有个时间窗口但是错过了，目前是否会强力推行，解除房地产依赖，倒逼地方政府产业升级。考虑到目前地方政府的收入和负债水平，全面禁止可能会引起区域性的金融风险，新《土地管理法》中的“成片开发建设”未必根据《房地产管理法》法来确定，或许是有条件放开，给地方政府喘息的机会，这是新《土地管理法》带来的一个悬念。
二、允许入市的集体经营性建设用地是存量还是增量
新《土地管理法》第六十三条修改为：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。从语义解释，集体经营性建设用地要入市需要满足两个条件：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途和依法登记。这里的依法登记应是指集体土地所有权登记而非使用权登记，否则无法出让。2011年国土资源部、中农办、财政部、农业部出台文件，加快推进农村集体土地确权登记发证工作，要求对全部农村范围内的集体土地所有权予以确权登记发证，按照乡（镇）、村和村民小组农民集体三类所有权主体，将农村集体土地所有权确认到每个具有所有权的集体经济组织。2012年底全国范围内已基本完成集体土地所有权确权登记发证工作。这里的依法登记应是要求出让的土地权属清晰无争议的意思。另一方面，土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途有待考量。目前土地利用总体规划、城乡规划均已编制完成并施行，土地利用总体规划将全国土地分为允许建设区、有条件建设区、限制建设区、禁止建设区等政策分区管制，对土地用途按农业用地、建设用地、未利用地做用途管制，对建设用地并未明确到二级地类的用途管制。城乡规划的镇、乡和村庄规划对规划区内各类用地布局进行规划，《镇规划标准》要求建设用地应包括居住用地、公共设施用地、生产设施用地、仓储用地、对外交通用地、道路广场用地、工程设施用地和绿地八类，有工业用地（生产设施用地和仓储用地）无商业用地，且比例极低（按标准居住、公共设施、道路广场、公共绿地占地面积之和占建设用地比例在64%-84%）。因此如果按法条文义解释，应是指当前土地利用总体规划、城乡规划确定为经营性建设用地的集体土地，属于存量建设用地，且修改的空间很小，比例很低，对市场冲击很小。一个看点是是否可以扩大理解为空间规划确定的建设用地。新《土地管理法》有规定已经编制空间规划的不再编制土地利用总体规划和城乡规划。如果可以依据此条这么认为，则意味是增量建设用地，对市场冲击比较大，且对规划队伍要求比较高。笔者认为难以这么理解。还有一点是此处的经营性用途是否只指工业和商业，“等内等”还是“等外等”，关系重大。《物权法》第137条列举了工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地类别，是否都可以作为入市的集体经营性用地，作为国家大法在此处作出予人多重理解的条文，具体理解还得看有权部门的解释。第六十三条规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，应是只指乡镇企业的建设用地。
三、集体经营性建设用地出让程序如何设定和规范
农村集体土地所有权目前大多情况下由村两委代表行使。“以史为鉴，可以知得失”。90年代以来经过10多年的规范终于将国有土地出让公开透明化，不再是腐败的高发区。新《土地管理法》修正案赋予村集体经济组织（其实就是村两委）巨大的权力，可以实现巨额的经济利益，亟需对此进行哪怕严格的程序规定。否则在目前低下的乡村治理能力下，各村村长及村支书手拥集体土地出让大权，在缺乏民主监督的情况下侵占村集体利益将屡见不鲜，身家千亿的村支书和村长将如雨后春笋一样冒出，集体土地出让将成为腐败的重点区，并且由于其并非公务员，收入、觉悟、素质普遍不高，逐利冲动十分强烈，无异于给其无法控制的魔盒。新《土地管理法》规定，集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。如何合理制定安排考量政策制定者的智慧。
集体经营性建设用地的升值溢价离不开政府对附近周边路桥等基础设施及建设项目的投入，如果说以前只能集体土地只能先征收为国有后再予以出让，政府独享土地发展权收益十分不公平，那么新《土地管理法》第63条没有规定政府对出让收益的参与分配的权利，由集体土地所有权人独享土地发展权。政府对集体经营性建设用地投入大笔资金却没有收益权，不但对政府极不公平，大大减少了政府的财政收入，客观上减小政府对乡村投入的能力和意愿，反而不利于乡村振兴发展。
五、现有宅基地如何规范是一大空白
过去宅基地使用权审批在县级政府，由于各种原因怠于审批，导致很多地方十几年没有审批过宅基地使用权，农民私下买卖、违法占地建房现象比比皆是。将宅基地使用权审批下放可以减少管理层级，便民利民。但农村目前已经实际建设的宅基地由于历史原因积累下来，数量和面积极大，且存在未批先用、超面积、一户多宅、违反规划等违法情形，如何规范管理，如何扩大权能，目前新《土地管理法》尚未明确规定。新《土地管理法》第七十八条规定未变，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府农业农村主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处，并未给地方解决这些历史遗留问题提供多样化的选择，也没有吸纳试点地区的宅基地改革成果，给地方提供有指导性的意见。另一方面，宅基地三权分置改革中扩大宅基地和农房的使用范围和权能的内容没有在新《土地管理法》中得到体现，也是一个缺憾。改造农房用于酒吧、咖啡馆、书屋、民宿等旅游、娱乐等经营性用途是乡村振兴的一大路径，但第八十二条规定“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”既让地方在处理宅基地历史遗留问题时瞻前顾后，不敢作为，也导致这些有益探索无法在法律上得到支撑和呼应，不利于推动宅基地使用权制度改革的深入。
集体经营性建设用地入市——陷阱还是馅饼？评《土地管理法》修正案（征求意见稿）
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