不动产转移登记，配偶是否必须到场申请
The following article is from 中国不动产官微 Author 石晨谊
本文发表于《中国不动产》2020年第5期，发表当日点击破万。
某地有个案例：甲乙系夫妻，婚姻期间甲向丙地产公司购买房屋，并办理过户，登记为甲单独所有。后甲将房屋卖给丁，并办理了房屋过户转移登记。后房价上涨，甲欲毁约，唆使乙以该房产过户登记未经其到场共同申请为由，向法院提起行政诉讼，要求确认登记行为违法，并撤销不动产转移登记。一审法院告知原告应当先行解决民事争议，裁定驳回起诉。原告上诉。二审法院认裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。后一审法院以现场走访窗口询问需要配偶到场判决登记机构败诉。登记机构上诉，二审法院以申请人庭审确认该房屋属于夫妻共有财产，判决登记机构败诉。这个案例涉及婚内财产与不动产登记的效力和审查范围，虽然由来已久，但一直没有得到立法的回应，地方法院判决多有不同，给登记实务造成较大的困惑，也不利于保护当事人权益，维护交易安全。
一、不动产登记的效力以《物权法》为界
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不动产登记的效力，以《物权法》为界，分为两个阶段。2008年1月1日《物权法》施行前，无论是《土地管理法》（1986年）、《城市房地产管理法》（1994年），以及根据上述法律制定的《土地登记规则》（1995年）、《城市房屋权属登记管理办法》（1997年）都规定，土地和房屋的登记，是相关行政主管部门代表政府依法确认土地、房屋产权归属关系的行为。类似托伦斯登记制度，登记机关对土地登记进行实质性审查，土地权利一经登记，便有不可推翻的效力。所以时至今日还有很多人包括最高人民法院判决还认为登记是一种行政确认，原因无他，长期沿袭下来的传统观念太强大了。
《物权法》大大推进不动产统一登记进程，其最大的变化是将不动产登记与不动产物权的行政确认区分开来，将登记作为物权法定公示手段，并派生出不动产登记推定真实的效力。之后各部委出台的《土地登记办法》和《房屋登记办法》也随之明确土地房屋登记是指将土地、房屋权利等事项记载于登记簿的行为。《不动产登记暂行条例》沿袭了该定义，明确不动产登记是将不动产权利归属和其他法定事项记载于不动产登记簿的行为。
《物权法》第16条规定在民法学上一般称为权利正确性推定原则，指在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利，其权利内容以不动产登记簿为准。德国民法典也有类似规定“在土地登记簿中为了某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。” “为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上的权利人，土地登记簿中记载的内容应视为是正确的。”究其原因，无非是不动产登记模式衍生的法律效果而已。
我国的登记制度通说更接近德瑞等国的权证登记制，法律行为和登记的双重法律事实决定不动产物权变动的效力。而澳大利亚等国的托伦斯登记，“由登记而获得土地权利”。因此最高法院在物权法司法解释中明确不动产权利归属由基础法律关系决定而非登记。登记有其高度的证明效力，但不是不可以推翻的，这与托伦斯登记有所不同。这就产生了一个问题，如果登记簿记载不能信赖，谁敢买房子。善意取得制度解决了这个问题：即使登记簿记载有误，善意第三人依然可以依据记载从名义上的权利人手中取得不动产权利。这是为了维护有效的不动产交易秩序保护第三人利益，也就是说，在对世和对人的效力冲突时，法律更倾向于维护市场交易中不特定第三人的利益，而对非实际权利人的利益。
二、应建立夫妻财产约定的法定公示制度
02
现行的《婚姻法》对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归属，规定以夫妻财产约定优先，没有约定或约定不明确的，适用法定的制度。此次民法典基本沿袭，增加了婚内一方所负债务清偿的例外规则。相对人知道夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或者妻一方对外所负的债务以夫或者妻一方的个人财产清偿。那么可以反过来推断，如果夫妻没有约定各自所有且相对人不知道此约定，一方所负债务应由夫妻共同清偿。这是考虑到各地普遍发生过不知情的一方被负债、被追债的情形。据2019年3月北京市第一中级人民法院通报显示，男方要求女方共同承担债务的情况在涉夫妻共同债务家事案件中占73%。但由于夫妻财产约定缺乏法定公示手段，相对人无从得知夫妻是否有约定财产制度及约定内容，该条并不能发挥应有的作用。夫妻共同财产与共同债务不透明，与不动产登记的矛盾日益突出。法律明确夫妻财产约定对双方具有法律约束力，亦即该约定属于合同债权。根据合同相对性，合同约定只在当事人间发生效力，产生的是请求权。如果要产生物权转移的效力，还需要经过不动产登记。不动产登记作为物权公示手段，有法律明确赋予的权利推定效力和保护第三人的善意取得制度，对保护交易安全、减少交易成本有不可或缺的作用，其效力应大于夫妻财产约定，这也是物权对世效力大于债权对人效力的体现。《财政部国家税务总局关于夫妻之间房屋土地权属变更有关契税政策的通知》（财税〔2014〕4号）规定：“在婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所育，变更为夫妻双方共有或另一方所有的，或者房屋、土地权属原归夫妻双方共有，变更为其中一方所有的，或者房屋、土地权属原归夫妻双方共有，双方约定、变更共有份额的，免征契税。”这里用的是免征而非不征，意即此类情形属于契税征收范围，即不动产权属发生转移的情形，也有力证明夫妻财产约定不会发生物权转移的效果。很多国家地区不但要求婚内财产约定要公示，不能对抗不动产登记效力，还规定修改约定必须经过批准，甚至禁止夫妻在婚姻关系成立后订立或改废夫妻财产制契约，主要目的是为了保护债权人不受诈害。台湾地区法学家戴炎辉等指出，“盖就外部关系而言，负债的配偶于结婚存续中，可订立或改废夫妻财产制契约，将其财产所有权转移给他方配偶，期以达到诈害债权人的目的。就内部关系而言，专横自私的一方配偶，就有机会逼迫他方，订立或改废于己有利之夫妻财产制契约，使善良一方被欺凌压榨。”台湾地区“民法典”第1008条规定，夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人。瑞士民法典规定，依夫妻财产企业或依法官的处分而设定的夫妻财产关系，及配偶之间有关妻的携入财产或有关共同财产的法律行为，经在夫妻财产制登记簿上登记并公告后，始对第三人发生法律效力。任何人均有权阅览夫妻财产制登记簿或索取其中段落的誊本。日本民法典规定，夫妻订有法定财产制相异的契约时，除非于婚姻申报前进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人。变更管理人或分割共有财产时，除非进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人。建议《婚姻法》修订或者《不动产登记法》制定时应考虑到夫妻财产协议的公示方式，明确夫妻财产约定的效力。三、转移登记时登记机构无权要求配偶到场
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婚姻期间不动产转移一直困扰着登记机构。分散登记时期，房产登记部门有审查所谓的“隐形共有人”，即卖方是否已婚，如果已婚需要夫妻双方共同到登记中心办理房产转移登记。统一登记后，不动产登记相关规定并未要求审查转移登记申请人的婚姻状况，国务院也多次督查各地是否擅自增加没有法律、法规依据的申请材料。目前民政部门共享的婚姻信息并不全面，如果要求一方售房必须另一方到场，则每个达到法定婚龄的申请人必须提供婚姻证明。恰好相反的是，2018年国务院大督查将此作为重点通报了某地不动产登记机构违法要求提供婚姻证明的情形。具体到本案，不但不动产登记机构不得要求男方提供婚姻证明乃至另一方到场，法院行政庭也不能受理此案。由于不动产登记具有对世性，女方并非不动产登记簿的权利人，也没有在购房合同中签字。女方如果要作为不动产登记行为的相对人，必须证明双方没有签订财产协议，或者签订协议约定不动产作为女方单独所有或双方共同共有。但在行政诉讼起诉时，在行政诉讼中人民法院审查的是登记行为的合法性。女方应先提起民事确权诉讼，确认其为该不动产的权利人后方可作为登记行为相对人提起行政诉讼。最高法行申（2017）169号行政裁定认为，只有主观公权利，即公法领域权利和利益，受到行政行为影响，存在受到损害的可能性的当事人，才与行政行为具有法律上利害关系，才形成了行政法上权利义务关系，才具有原告主体资格（原告适格），才有资格提起行政诉讼。因此第一次一审法院不予受理是正确的。按照《不动产登记暂行条例》的规定，申请人需对申请材料的真实性负责。登记机构无从审查双方的婚内协议情况。由于双方并未离婚，如果该不动产约定或法律规定为共同财产，房产转移后女方并未发生损害，售房所得属于夫妻双方共同财产。退一万步来说，男方低价出售导致房产价值减少，按照《物权法》规定，男方提交虚假材料导致登记发生错误，登记机构可以向男方追偿。而该笔债务属于夫妻共同债务。因此一、二审法院判决不但违反法律规定，还可能引发后续想要违约的售房人对登记机构的诉讼，不但起不到定分止争的作用，反而引起更多的社会不稳定因素。在北京、上海、广州等全国各个城市纷纷发布公告不再审查婚姻关系、推行放管服的今天，该判决无疑逆潮流而动，对全省乃至全国的不动产登记起到负面的影响。本案中购房合同只有男方名字，并且男方在申请登记时的询问笔录中已经明确表示属于男方单独所有，登记机构按照登记簿记载为单独所有的不动产予以转移登记，无需要求配偶到场。当然如果登记为共同共有，则必须要配偶到场无疑。土地、房产等不动产登记常见问题解答（收藏有更新）农村土地确权登记常见问题解答民间借贷办理不动产抵押权登记的障碍、风险和责任
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