申军：如何解读欧盟《数字服务法》中“非常大的在线平台”之义务

作者简介

申军，法国执业律师，瀚申律师事务所创办人。主要业务领域为金融、公司、并购、合同、跨境投资、欧盟及国际商事交易; 深耕数字经济领域的新兴法律实务(数据、区块链与数字资产、人工智能与算法、元宇宙与NFT、数字平台与反垄断、数字领域知识产权等)。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士(法国与美国金融市场法之比较研究)、商事法硕士、企业管理学士，墨尔本大学银行法与金融法硕士，华东政法学院法学学士。 获颁Édouard Lambert比较法研究所英国法文凭和美国法文凭。 

特别声明: 本文仅代表作者的个人看法，不构成法律意见。

导言

非常大的在线平台（very large online platform 或 très grande plateforme en ligne）是欧盟《数字服务法》（Digital Services Act）引入的概念。该法具体名称为《数字服务单一市场规章》。其草案由欧盟委员会于2020年12月15日提出。欧洲议会和欧盟理事会于2022年4月23日为此达成政治协议，并分别于7月5日和10月4日予以批准，后于10月19日共同签署了最终通过的正式文本。

2022年10月27日，编号2022/2065的该法由欧盟官方刊物公布。基于其被称为规章（regulation或règlement），它将从2024年2月17日起在欧盟全境适用; 欧盟委员会自2022年11月16日起可颁布受托法令（delegated act或acte délégué），对非常大的在线平台和非常大的搜索引擎（very large online search engines或très grands moteurs de recherche en ligne）则将在2023年年内适用。

几个概念

《数字服务法》的内容包含了156条立法动机阐述（recital或considérant），正文分5章共计93条。

该法适用的是中介服务（intermediary services或services intermédiaires ）（《数字服务法》第2条，以下略去该法称谓）。

该类服务是信息公司服务（information company service或service de la société de l’information）的一种, 又可被称为数字服务（digital service或service numérique）; 是指应服务接收者的个人要求，藉由电子手段、为换取报酬而正常提供的远程服务（欧盟2015年9月9日的《信息公司指令》第1条（b））。

服务接收者（recipient of the service 或destinataire du service）即用户，是指任何使用一项数字服务的自然人或法人，特别是出于寻找一项信息或使之能被获取之目的（第3条（b））; 它们也是该法规定的诸多新权利的享有者。相关服务接收者自身或其机构地（lieu d’établissement或place of establishment）需位于欧盟，中介服务提供者的机构地是否处于欧盟境内则不重要（第2条第1项）。

简言之，中介服务就是传输或存储第三方所供内容的数字服务。依照欧盟2000年6月8日的《电子商务指令》的分类，它们包括: 

1. “单纯管道”或“简单传输”（mere conduit或simple transport）服务，即通讯网络上的信息传输或是通讯网络入口的提供; 2. “缓存”（caching或mise en cache）服务，即通讯网络上所传输信息的自动性、中间性和临时性之储存; 3. “托管”服务（hosting或hébergement），即应一项服务接收者之要求，储存其所提供的信息。

“托管”服务的一种即为在线平台。作为托管服务的提供者，在线平台不仅应服务接收者的要求存储后者提供的信息，而且应其要求向公众散播该项信息（这意味着面向潜在的无限数量的第三方释出信息）。换言之，相关信息可被易于提供给服务接收者们，而提供信息的接收者无需介入，不论那些接收者们实际获取信息与否。

不过，并非所有的托管服务提供者都应被视为在线平台。实际上，对一个提供各种服务的平台而言，如果向公众散播仅是一个与另一项服务内在相连的、次要和纯粹从属的特征，或者只是一个主要服务的次要功能，那么其就不是在线平台。非常大的在线平台则是指有着显著的社会和经济影响的在线平台，即其在欧盟的月平均活跃服务接收者的数量至少为4500万人，即约为欧盟居民人数的10%（第33条）。

几层义务

笔者注意到，在线平台在《数字服务法》的立法阐述中被视为“托管服务的提供者”（providers of hosting services或fournisseurs de services d’hébergement） （立法阐述第13条），在正文中则被称为托管服务（hosting service或service d’hébergement ）（第3条（i）），因此“托管服务”和“托管服务的提供者”在本文中可被交换使用; 故而对非常大的在线平台之义务的解读，也便是对非常大的在线平台提供者之义务的解读。

值得补充的是，欧盟《数字服务法》以及2022年11月1日生效的《数字市场法》，首次在欧盟境内赋予大型数字平台的监管新框架，意在建立一个受规制的数字世界。

具言之，从社会维度来讲，《数字服务法》旨在打击非法内容或可致损害内容的散播; 从经济和竞争维度来讲，《数字市场法》意在确保欧盟数字市场对创新的维持和对竞争的开放，保证俗称“看门人”的大型数字平台和其用户之间关系之平衡。实际上, 《数字服务法》是针对平台散播的、或在其上散播的非法内容给其用户带来的显著风险，框定它们需要承担的责任; 《数字市场法》是采用一种基于递进式义务系统、名为“不对称”的新监管模式,  旨在以恰当的方式针对相关大型数字平台。

一言以蔽之，《数字服务法》的出台，是将“线下非法的线上亦非法”的原则付诸实践，以为欧盟公民创造一个透明、安全和可靠的线上环境，并依据中介服务提供者的性质、营业额、资产负债表等指标、以及由此可能引发的社会风险，赋予它们相应比例的义务。由此可见，对非常大的在线平台而言，它们必须接受与其拥有的市场强力相对应的责任，承担更多的合规义务。

以下笔者就根据该法，试对这些平台提供者的相关义务予以厘清。

首先需要指出的是，《数字服务法》重拾了欧盟《电子商务指令》所设定的原则，即规定在一定条件下，简单传输、缓存及托管服务提供者对其传输或存储的信息不承担责任（第4至6条）。此外，中介服务的提供者既无任何监督被传输或存储信息之义务，也无任何积极寻找显示非法活动的事实或情势之义务（第8条）。这些条款自然也适用于非常大的在线平台。不过，就像一般在线中介服务一样，对欧盟各国司法或行政当局发布的打击非法内容或提供信息的命令，非常大的在线平台必须尽快通知对方相关命令的收讫以及或有的后续（第9 至10条）。

其次需要阐明的是，《数字服务法》创新性地设定了适用于中介服务提供者的诸项勤勉义务（第11至48条），以确保一个安全和透明的在线环境。这些义务依照相关提供者们的业务性质被分为5个层次，分别针对所有的服务提供者、托管服务提供者，在线平台、允许缔结远程合约的在线平台以及非常大的在线平台的义务。因此一个提供前述所有服务的非常大的在线平台，需要履行所有层次的义务。

其一，作为一般的服务提供者，非常大的在线平台需要任命一个单一联络人或一个法定代表（若其在欧盟境内未设有机构），以便能与成员国有关当局、欧盟委员会、欧洲数字服务委员会以及服务接收者以电子方式直接沟通（第11至13条）。而在欧盟境内任命一个法定代表并不构成位于欧盟的机构（第13条第5点），因此各成员国不能据此向欧盟境外的服务提供者施加相关义务，尤其是在财税方面。

此外，在其服务条款与条件中，它们应阐述其施加的、关乎使用其服务的任何限制之信息。该信息包括为了内容节制而使用的任何政策、程序、措施和工具之信息（包含基于算法做出的决定和由人力做出的审查）、以及它们内部申诉处理系统的内部规章之信息（第14条）。内容节制 （content moderation 或modération des contenus）是指为了侦测、辨识服务接收者提供的非法内容或与其服务条款和条件不符的信息，中介服务提供者采取的自动化或非自动化形式之活动（第3条（t））。

《数字服务法》第14条第6点还特别强调，在其提供服务的每个欧盟成员国，非常大的数字平台需使用该国之官方语言发布相关的服务条款和条件。它们还有义务至少每年一次提供关于其开展的内容节制活动的透明性报告，相关报告应可被公开获取、易于理解（第15条）。非常大的数字平台提供者则应使用清晰、无歧义的语言，向服务接收者提供简短、易被获取和机器可读的条款和条件之概要，包括可用的补救和矫正机制（第14条第5点）。

其二，作为托管服务的提供者，非常大的在线平台还必须遵守一些附加义务。这包括: （1） 通知和行动机制之设立。它们应设立易于获取和使用的、可使相关通知完全以电子方式提交的多种机制，由此任何个人和实体能向它们通知非法内容的存在。相关通知应包含一些法定的信息要素。它们并应依照相关机制及时处理收到的通知，并就通知所涉的信息以勤勉、非任意和客观的方式及时做出决定。当它们诉诸自动化手段用于此种处理或决策，它们应在其发给个人或实体告知者的通知中，阐明此种方法的使用（第16条）。非法内容是指任何不符合欧盟法或与欧盟法相符的成员国法之信息，无论该项法律的确切目标或性质如何（第3条（h））。

（2） 施加限制之理由陈述。它们须向任何因其施加限制措施而受影响的服务接收者提供清晰、特定的理由说明。说明中必须至少包含一些法定信息。相关措施由它们基于用户所供信息是非法内容或与其服务条件和条款不符而做出，包括对用户所供信息的可见度限制、金钱支付手段的暂停、终止或其它限制、所供服务全部或部分的暂停或终止、用户账户冻结或撤销等限制措施（第17条）。

（3）刑事犯罪嫌疑之通知。当知悉任何疑涉威胁个人安全或生命的刑事罪行已发生、正发生和将发生之信息，它们必须迅速将之告知相关成员国的执法部门或司法当局（第18条）。

其三，作为在线平台的提供者，非常大的在线平台还须服从适用于在线平台提供者的附加条款 （第19条至第28条）。值得注意的是，相关条款虽不适用于微型或小型企业（由2003年5月6日的关于微型、小型和中型企业的欧盟委员会建议所定义），但仍适用于依照《数字服务法》第33条被欧盟委员会指定的非常大的数字平台，不管它们是否会符合微型或小型企业的定性（第19条第2点）。据此，如果一个企业因其雇员数少于50人、年营业额及/或资产负债表小于1000万欧元而被归类为小型企业，但其月用户达到4500万人，那么它依然会被指定为非常大的在线平台，故而不能像小型企业那样被免除一定的义务。

这些义务包括: 

（1）应向服务接收者提供有效的内部申诉处理系统，使得诸如社群账号被搁置或撤销的用户在被通知相关决定后，能在一定期限内以电子方式免费提出申诉。平台提供者应及时处理这些投诉，并尽快向申诉者通知其做出的理由充分的决定，且须确保相关决定是在适格员工的监控下做出，而不仅仅是通过自动化的手段; 另须告知对方诉诸争议庭外解决的可能性（第20条）。

（2）应确保服务接收者可诉诸争议庭外解决的信息是清晰和易于理解的，在其在线介面上易被获取。它们还须和服务接收者一并以善意与经遴选的、被验证的庭外争议解决机构合作（第21条）。而争议庭外解决的选项并不妨碍服务接收者在任何时刻依照适用法律，向法院提起反对平台提供者所作决定之诉讼。

（3）应采取必要的技术和组织措施，以确保由信心第三人提交的通知能被优先处理和被无迟延地决定（第22条）。信心第三人又可被称为信心通知者，是指满足一定条件，比如在处理非法在线内容方面有着特殊专长和技能的实体; 其身份由相关成员国任命的数字服务协调人所授予。

（4）应在公布的透明性报告中，阐明被移交给争议庭外解决机构的争议数量、争议解决的结果，为履行争议解决程序所需的平均必要期限，对提供明显非法内容、提交明显无根据的通知、提交明显无根据的投诉而做出的账户搁置等法定信息（第24条）。

（5）在其在线介面展示广告的平台供应者应该确保服务接收者可以清晰、精确、不含糊的方式，实时地辨识到这些信息的广告性质、委托广告发布的自然人或法人、支付广告的自然人或法人等（第26条）。

（6）使用推荐系统的平台提供者应在其服务条款和条件中，以简单易懂的语言，设立被用于推荐系统的主要参数、以及服务接收者可以拥有的用于修改或影响这些主要参数的选项（第27条）。

（7）可被未成年人访问的平台提供者，不得使用据信是前者的个人性质数据，在其介面上发布依赖于相关侧写的广告（第28条）。

不容忽视的是，依据《数字服务法》立法阐述第67条，在线平台的供应者应被禁止使用在线介面黑暗模式（dark pattern on online interfaces）或欺骗性在线介面（interfaces en ligne trompeuse）。黑暗模式又可被称为用户陷阱，相关实践有意地或实际上显著歪曲或削弱服务接收者做出自主和明晰决定的能力，而促使接收者做出有利于平台提供者、而非必然有利于自身利益的行动。

其四，作为可使消费者缔结远程合约的在线平台提供者，非常大的在线平台必须掌握和消费者签定合约的贸易商之确切信息，以做到对其的可循踪性（第30条）。此外，它们必须确保其介面的设计和组织能使贸易商遵守在先合约信息、合规和产品安全信息方面的欧盟法义务，特别是需要确保贸易商能够提供经济运营者的名字、地址，电话号码和电邮地址（第31条）。当它们知悉贸易商向欧盟境内消费者提供了非法的产品或服务，且知道消费者的联系方式，则须在法定期限内通知相关消费者关于所涉产品或服务的信息、贸易商的身份以及所有相关的救济手段。如果它们不持有所有相涉消费者的联系方式，则须在它们的在线介面，以易于获取的方式，向公众提供前述信息（第32条）。

 其五，非常大的在线平台还须遵守被施加的管理系统性风险的附加义务（第33至43条）。其包括但不限于:

（1） 分析它们产生的所有系统性风险（在线仇恨和暴力，公民基本权利，公民论述，选举进程，公共安全等） ，采取必要的措施以减轻这些风险（遵守行为典则，撤销假帐户，加大权威信息来源的可见度等）。（2） 在欧盟委员会的监控下，每年执行旨在减少风险的独立审计，并承担相关费用。（3）向欧盟委员会和各国监管当局提供其平台介面的算法。（4） 向合格的研究者授予读取其平台介面关键数据的通道，以便它们可以更好地理解在线风险的演进。（5） 持有并向公众提供在线广告的相关法定信息之簿记，加固在其介面上发布的广告之透明度。这些非常大的在线平台由欧盟委员会负责指定，其名单将由欧盟官方刊物上公布。

抖音短视频国际版本（以下称为TIKTOK）是非常大的在线平台吗？

在本文写作期间，法国国家信息技术与自由委员会 （La Commission nationale de l'informatique et des libertés / CNIL）于2023年1月12日发布了其在2022年12月29日做出的一项处罚决定。值得强调的是，其称谓中Informatique不是信息（Information）。

依据这份计有21页的文件，法国国家信息技术与自由委员会对TIKTOK信息技术英国有限公司（以下称为“TIKTOK英国”）和TIKTOK技术有限公司（以下称为“TIKTOK爱尔兰”）分别祭出250万欧元的罚单; 该项总额为500万欧元的行政性罚款由TIKTOK英国的法国子公司之一TIKTOK SAS（即TIKTOK 简易股份公司）负责缴纳。实际上，法国TIKTOK SAS是参与处理TIKTOK法国用户个人数据的字节跳动（BYTEDANCE）集团的一部分，构成了TIKTOK 英国和TIKTOK爱尔兰设在法国领土上的机构。

法国国家信息技术与自由委员会的处罚理由为:  其一，“tiktok.com”网站用户在拒绝小型文本文件（cookies）时不像接受时一样容易，相关应用程序没有提供同等的解决方案；其二，前述网站用户未被以足够精确的方式告知不同小型文本文件的目的。因此，法国国家信息技术与自由委员会认为提供平台服务的TIKTOK英国和TIKTOK爱尔兰触犯了法国《信息技术与自由法》（Loi Informatique et Libertés ）第82条的数项规定。

众所周知，小型文本文件是指网站追踪用户浏览活动或用作网络连接证据的小型文本文档，而法国国家信息技术与自由委员会于2020年9月17日通过了关于小型文本文件的新应用指南。此外，鉴于欧盟合作之需要以及TIKTOK在欧盟境内的主要机构为爱尔兰，法国国家信息技术与自由委员会已将涉及该平台在未成年人数据保护、个人数据欧盟境外传输方面的两起案件移交爱尔兰数据保护委员会（DPC）调查审理。欧盟多位高级官员还在之前的1月10日会见了TIKTOK首席执行官，呼吁该公司全面遵守欧盟相关法律法规，尤其是在保护数据安全和打击网络虚假信息方面。

结合《数字服务法》来看，由于其适用于互联网接入提供者、云信息技术服务、在线平台（在线市场、应用商店、社群网络、内容分享平台、旅行和住宿平台），因此作为向欧盟境内用户提供服务、且在爱尔兰和法国设有机构的短视频在线分享平台，TIKTOK无疑将会受到该法的约束，从而需要履行相关的法定义务，承担相应的法律责任。

倘若未来TIKTOK应用程序在欧盟的月活跃用户突破4500万人，TIKTOK因而会被归类为非常大的在线平台，那么除去上述的进行系统性风险评估、采取减低风险的措施、诉诸独立审计并承担相应费用、披露平台介面使用的算法之外，它还将受御于其它附加的义务。比如，它还须允许位于爱尔兰和法国的数字服务协调者或欧盟委员会读取必要数据，以监督和评估其对该法的遵守。

结语

综上所述，鉴于其对欧盟境内的用户扮演着系统性角色，非常大的在线平台受到欧盟《数字服务法》的额外关注和规制。由于欧盟目前尚未出现符合相关认定标准的此类企业，因此该法在未来一段时间实际针对的是国际数字巨头，而非本土企业。这也折射出开拓欧盟数字市场的中国大型互联网出海企业所须应对的诸多合规挑战。

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