申军：解读欧盟《数字市场法》中的“看门人”

作者简介

申军，法国执业律师，瀚申律师事务所创办人。主要业务领域为金融、公司、并购、合同、跨境投资、欧盟及国际商事交易; 深耕数字经济领域的新兴法律实务(数据、区块链与数字资产、人工智能与算法、元宇宙与NFT、数字平台与反垄断、数字领域知识产权等)。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士(法国与美国金融市场法之比较研究)、商事法硕士、企业管理学士，墨尔本大学银行法与金融法硕士，华东政法学院法学学士。 获颁Édouard Lambert比较法研究所英国法文凭和美国法文凭。 

特别声明: 本文仅代表作者的个人看法，不构成法律意见。

2022年10月12日，欧盟官方刊物公布了编号2022/1925 的2022年9月14日的《数字市场法》（DMA）。该项法律的草案由欧盟委员会于2020年12月15日提出，欧盟理事会和欧洲议会于2022年3月24日为此达成政治协议。同年7月5日，该法案由欧洲议会投票通过，并由欧盟理事会于7月18日投票批准。作为性质是规章(regulation或règlement)的立法性文件，它已在11月1日正式生效，将从2023年5月2日起在欧盟全境直接适用。

无独有偶，《数字服务法》(DSA)草案亦由欧盟委员会在2020年12月15日提出，由欧盟理事会和欧洲议会于2022年4月23日就相关内容达成协议，并和《数字市场法》一并于2022年7月5日由欧洲议会投票通过，于2022年10月4日获得欧盟理事会批准。该项法律应从2024年1月1日起、或是生效后第15个月适用，以时间较晚者为准。

作为欧盟数字战略的关键因素以及欧盟数字领域监管方案的两个支柱，《数字市场法》旨在预防数字巨头滥用其在欧盟内部市场的支配地位，《数字服务法》旨在遏制线上非法内容和产品对欧盟网络用户的侵害。这两项法律均是欧盟力图规制互联网及其风险的最新立法尝试，或会在全球范围内再次引领相关领域的立法浪潮。

具体而言，《数字市场法》剑指一些国际互联网巨头在欧盟数字市场的反竞争实践，试图矫正现有的市场失衡，缔造一个公平性的、可资竞逐的欧盟内部市场。因此，该法所针对的并非是欧盟境内9成以上的中小型在线平台，而是仅仅锁定被归类为“看门人”的“核心平台服务”的供应者。若被欧盟委员会认定为此类平台，相关企业得依照该法的规定，遵守约20项的“应为”及“不应为”的义务(《数字市场法》第5、6、7条)。这涉及最终用户和企业用户数据的使用、最终用户和企业用户与平台外的商业联系、应用程序的安装和卸载、即时短信服务的互操作性，等等。相关平台与数字行业其它企业的并购计划也需被事先通知给欧盟委员会(《数字市场法》第14条)。为了应对数字行业的不断演变，欧盟委员会还可通过受托法令(delegated acts 或actes délègues)对看门人的既有义务予以更新和完善(《数字市场法》第12条)。

这种事前规管的方法，与以事后干预为特色的欧盟竞争法规则形成了鲜明对照。实际上，欧盟现行的相关法则被视为不能解决市场失效的问题，消费者并未享受到有效竞争在价格、质量、选择和创新方面本应带来的益处。

如果“看门人”有意性或是疏忽性地违反了《数字市场法》的相关规定，欧盟委员会可对前者处以可达其上年全球营业额10%的罚款，对存有惯犯情节的，相关比例可达20% (《数字市场法》第30条第1项、第2项)，并可祭出不超过上年日均全球营业额5%的定期罚款(《数字市场法》第31条)。对系统性违规的“看门人”(8年内至少违规3次)，该委员会可对其开启市场调查; 若有必要，还可采取非金融性救济，即对其采取行为性或结构性的矫正措施，比如，勒令其转让一部分业务、严禁其在一定时间内收购数字行业的相关企业(《数字市场法》第18条)。

在对《数字市场法》进行简要介绍后，笔者试着解读其所规定的“看门人”的概念，并视需要结合《数字服务法》的相关内容予以对照评析。基于《数字市场法》和《数字服务法》均会对相关违规行为开具高额罚单，笔者也将对此做出简析。

“看门人”译自英文gatekeeper。按照《数字市场法》第2条第1项的定义，它是指提供一种或数种“核心的平台服务”之企业。核心的平台服务(core platform services)的法文表述为基本的平台服务 (services de platforme essentiels)。根据《数字市场法》第2条第2项的规定，该类服务计有10项，分别是在线中介服务、在线搜索引擎、在线社群网络服务、视频分享平台服务、无需拨号的人际通讯服务、操作系统(法文表述为开发系统)、互联网导航器、云计算(法文表述为云信息技术服务)、虚拟助手和在线广告。这些服务之所以被视为是核心的或基本的，是因为它们均有能力影响数量庞大的最终用户和企业用户，这势必导致不公平商业实践的风险(《数字市场法》 立法动机阐述第14条)。值得补充的是，核心的平台服务具有诸多特征，诸如极端的规模经济、直接或间接的网络效应、消费者的锁定效应、用户的显著依赖性、高度的垂直整合以及数据驱动的优势。

Gatekeeper所涉的“gate”，可被理解为联接平台的企业用户和最终用户之门，或是更为确切地讲，是平台的企业用户得以触达消费者的闸口; 其由被称为“看门人”的在线平台所把守。“看门人”的法文表述是 contrôleur d’accès，即通道控制者，与英文表述可谓异曲同工。

若被指定为《数字市场法》治下的“看门人”，相关平台必须符合相关的条件(《数字市场法》第3条第1项)。

其一、它在欧盟内部市场有着显著影响。这体现在，最近三年其每年在欧盟实现的营业额至少为75亿欧元，或最近一年其平均的交易所市值或同等的公允市价至少为750亿欧元，并在至少三个欧盟成员国提供相同的核心的平台服务。

其二、它提供一项核心的平台服务，而该服务是企业用户能够触达最终用户的一个重要接入点。这体现在，该服务拥有至少4500万名月度活跃的欧盟最终用户、至少1万名年度活跃的欧盟企业客户。

其三，它在其业务活动中享有根深蒂固的、持久的地位，或是被预期在不久的将来拥此地位。这表现在，其在最近三年每年均在相关用户数量方面达到了前述门槛。

由此可见，一个被认定为看门人的在线平台，需在欧盟内部市场具备强大的经济地位(营业额和市值蔚为可观) 和强大的中介地位(连接着大量的消费者和企业)，并且相关地位应该稳固，而非昙花一现。由于此类平台须在至少三个欧盟国家控制一项或数项核心的平台服务，而这些服务构成了其严控的重要通道或接入点，甚至可被视为是其企业用户和最终用户均需面对的瓶颈，从而形成所谓一夫当关、万夫可挡的局面，所以它得以拥有实际凌驾于各类用户的支配地位。

显然，《数字市场法》所要求的用户最低数量不是出自欧盟立法者的心血来潮。试想，如果一个在线平台的月活跃最终用户为4500万以上，那么年活跃最终用户则有6亿之巨。而若相关平台的年活跃企业用户至少为1万，这就意味着每个企业用户在理论上每年可以触达至少6万名最终用户，这对它们而言自然代表着可观的商业机会。但是，这也可折射出平台的企业用户对“看门人”的高度依赖。前者可能会因此只能接受后者单方强加的不平等商业条件，听凭后者运用不公平的商业实践，从而造成相关平台内的竞争受阻，跨平台之间的竞争更是无从说起。如是，“看门人”所提供的核心平台服务就很难被质疑，相关市场的可竞逐性也被打上问号。

与“看门人”的概念可相对照的，是《数字服务法》中出现的术语“非常大的在线平台”(very large online platforms或très grandes plateformes en ligne)。根据《数字服务法》的定义，在线平台是指任何主机代管服务的提供者; 其应服务接收者或受益者之要求，面向公众储存和散播信息(《数字服务法》第2条)。实践中，此类平台包括但不限于社群网络、内容分享平台、应用程序商店、在线市场、叫车服务以及在线旅游住宿平台。“非常大的在线平台”则是指其月均活跃用户覆盖了至少10%的欧盟人口(约4500万人)、有着显著社会和经济影响的在线平台(《数字服务法》第25条)。

由此可见，“看门人”和“非常大的在线平台”在性质和内容上并不相同。可以说，依照《数字市场法》认定的“看门人”必定是《数字服务法》中所指的“非常大的在线平台”，反之并不亦然。《数字市场法》所关注的是，当“非常大的在线平台”以“看门人”的地位行事时，其是否滥用其在特定数字市场的支配地位、对它的企业用户和最终用户造成了损害。而为数寥寥的在线平台，则可能会同时受到《数字服务法》和《数字市场法》的双重规制。

鉴于《数字服务法》要求所有提供服务的在线中介遵守与其服务规模、影响等因素成比例的义务，因此“非常大的在线平台”得受到更为严格的要求; 中小企业和新创企业则可在规定期限内获得义务豁免。而鉴于《数字市场法》仅仅适用于“看门人”，因此，除非是例外情形，欧盟相关行业的中小企业将不受该法的约束。不过，《数字市场法》规定了一种“新兴的看门人”，即该类平台的反竞争地位已经表露，但尚未持久，因此它们需要履行一部分的法定义务。

对不遵守相关业务的“非常大的在线平台”和“看门人”，《数字服务法》和《数字市场法》分别设定了相应的巨额罚款。欧盟委员会可依《数字服务法》对前者处以不超过其上年全球营业额6%的罚款(《数字服务法》第59条)，可依《数字市场法》对后者处以可达其上年全球营业额10%乃至20%的罚款，还可罚缴最高为其5%的全球日营业额的滞纳金。设定这样的数字比例的具体标准是什么，笔者不得而知。不过可以确定的是，前述两类平台所代表的风险各异，因此相应的罚款比例亦有区别。

实际上，“非常大的在线平台”涉及的是社会风险: 一个每月为数千万欧盟用户提供内容、产品和服务的在线平台，在某种程度上已然成为了公共空间，由此肩负着重要的社会责任。若是面向广大受众散播非法内容，可能会给欧盟公民的基本权利、精神健康等诸多方面带来系统性的不良影响，可能导致的社会风险或会十分惊人，所以需为未尽社会责任而买单。相较而言，“看门人”涉及的是经济风险: 一个处于看门人地位的在线平台，掌控着千千万万个企业和个人用户之间的沟通要隘，影响着它们之间的交易活动，尤其在数据的获取和使用方面优势明显，若其对它们滥用市场权力，将会给欧盟数字市场的公平性和可受竞逐性带来结构性的负面影响，可能造成的经济损失或许会难以估量，所以需为破坏市场秩序而受罚。

显而易见，基于欧盟目前在社群网站、电商平台领域尚未出现可与一些国际数字巨头比肩的企业，《数字服务法》和《数字市场法》所采用的罚款比例，或会震慑国际数字巨头在欧盟单一市场的不当实践，由此支持欧盟本土平台、相关中小企业和初创企业的发展，使它们能在公平竞技的市场环境中群雄逐鹿，一争高下。

综上所述，《数字市场法》对被称为“看门人”的在线平台予以了特别的立法关注。由于该法无差别地适用于设立在欧盟境内或境外的“看门人”，因此对于中国出海企业而言，其是否可被认定为《数字市场法》所规定的“看门人”，是否也可被认定为《数字服务法》所规定的“非常大的在线平台”，无疑值得预先考虑，以便及时应对这二项法律在欧盟适用后的合规挑战。

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