申军 | NFT的法律属性究竟是什么：以法国法和欧盟法为例

作者简介

申军，法国执业律师。主要业务领域为金融、公司、并购、跨境投资和国际商事合同; 熟稔数据保护、数字货币、区块链与数字资产、人工智能与算法、数字市场竞争、数字领域知识产权、碳交易与碳金融、数字劳动平台等新兴法律领域。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士、商事法硕士，墨尔本大学银行与金融法硕士，华东政法学院法学学士。

特别声明：本文仅代表笔者的个人观点，不构成法律意见。

NFT是英文non-fungible token(法文称谓为jeton non fongible)的缩写，可被译成独份代币或不可替换代币。NFT之所以被认为不可替换，是因为从技术角度而言，一枚作为代币的NFT不是种类物，不能与其它的NFT互换，故乃独一无二。

NFT和区块链技术紧密相连。

藉由区块链，NFT可被辨识出属于何人所有，其交易记录可被完整载录并被溯踪。得益于区块链的加密性，有关NFT的信息以极高的安全水准被有效记录在区块链上，很难被修改。基于可与区块链互动的数字钱包软件，NFT得以从一个区块链地址移转到另一个地址。广义的区块链技术则被简称为英文的DLT (distributed ledger technology，即分散式账簿技术)、法文的D.E.E.P (dispositif d' enregistrement électronique partagé，即分享式电子登记装置)。

除了和区块链技术渊源颇深之外，NFT还与智能合约(smart contract或contrat intelligent)息息相关。

智能合约是简短的信息技术编程，依照如果/那么(if-then)的模式运行，即一旦缔约双方预设条件予以实现，相关合同义务的执行就会被自动触发。智能合约在以太坊公共区块链上运行无碍，相关功能得以充分彰显，这使得NFT的创立和流通成为可能。

通常而言，NFT诞生于智能合约，后者包含的代码在以太坊上被予登记及执行。经创立的NFT以一种标识符的形式具象化。该标识符和一个以太坊地址相连。通过其数字钱包，相关地址的拥有者可以释放其持有的一些数字资产; 基于对钱包软件的读取密码之掌控，相关人员亦有能力将NFT从一个地址移转到另一个，所涉数字资产的交易也藉由智能合约完成。

NFT近年来和数字作品拍卖市场的火爆颇多关联，嵌有该元素的数字作品屡屡以高价成交，令人瞩目。在此背景下，NFT可被视为是相关作品的所有权证书和真实性证书。NFT的购买者或投资者可以由此获取作品的所有权和原始数字文档，但是原作者仍然可以一直拥有相关的著作者权和复制权。

对于法律人而言，NFT的法律属性究竟是什么，值得探讨及了解。据此方能进一步设想NFT的发行者将被如何规制，提供NFT相关服务的平台将被如何规范，与NFT相关的税收规则应被如何框定，对NFT的投资者或消费者的保护应被如何落实，NFT涉及的知识产权又该被如何厘清。

本文仅就NFT在法国法和欧盟法中的或有法律定性做出简析，以期抛砖引玉。

在法国法中的或有法律归类

法国2019年5月22日颁布的PACTE法(即企业增长与转变法)引入了对于数字资产的监管，在欧盟各国堪称前卫。由此受到修改的法国《货币与金融法典》(以下简称为CMF)第54-10-1条，规定了数字资产的列举式定义。据此数字资产包括二类: 第一类为具备一定特性的代币(有例外情形)，第二类为符合一定条件的一种价值的任何数字表示。

具体言来，依照CMF第522-2条的规定，代币是指以数字形式呈现的、代表一种或数种权利的任何无形财产; 藉由能够直接或间接辨别该财产所有者的分享式电子记录装置(D.E.E.P)，相关权利可被发行、登记、保存或转让。

不难看出，法国法所称的代币，首先是一种无形财产，其次是由数字形式的权利构成，再次是其创立及交易诉诸分散式账簿技术。CMF第54-10-1条所称的第一类数字资产，即包括了CMF第522-2条中所提及的代币，但具备该法典规定的金融工具和到期付息债券特性的代币除外。

CMF第54-10-1条所称的第二类数字资产，是指一种不由一个中央银行或公共当局发行或担保的价值的任何数字表示，该价值不必然与一种有着法定市价的货币相联接，不具有一种法定货币的法律地位，但被一些自然人或法人接受为一种交易手段，可以电子化方式被转让、存储或交易。实际上，此类数字资产包括了诸如比特币、以太币等网络货币，也包括了不参照法定货币的稳定币(stablecoins 或 jetons de valeur stable , 即具有稳定价值的代币)。

若将NFT与CMF所定义的数字资产相对照，我们不难发现，NFT明显不是CMF所规定的第二类数字资产: 既非网络货币，也非与资产挂钩的稳定币，因为前述数字资产可被一定人群认可为交易手段，这就意味者它们是可被互换的。而此点与NFT的特性相悖。

反之，NFT是否能被归类为上述法典所规定的第一种数字资产所涵盖的代币，对此需要稍作分析。

毋庸置疑的是，NFT是一种无形财产，代表了一种权利，与区块链技术(即狭义的分散式/分享式账簿技术)关系密切。NFT以数字标识码的形式得以具象化，通过登记在区块链上的智能合约得以转让，因此大抵可被归类为CMF所定义的第一类数字资产。当然需要指出，NFT具有不可替代的特性，而CMF对构成数字资产的相关代币是否具备可互换性未予阐明。

不过，正如一句著名的拉丁文法律格言所称，法律没作区分之处，即无必要区分(Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus)。因此NFT基本可以得益于CMF第552-2条的延伸性阐释，被定性为法国法治下的数字资产。

在欧盟法中的或有法律归类

法国法所称的数字资产(actifs numériques)，在欧盟法中被称为加密资产(crypto-assets，法文对译为crypto-actifs)。2020年9月24日，欧盟委员会通过了一个数字金融一揽子方案(digital finance package)，包括但不限于数字金融战略、加密资产和数字操作复原力的立法提案，其中《加密资产市场规章》(Regulation on markets in crypto-assets，以下简称为MICA规章)提案格外引人关注。

根据MICA规章提案第2条的规定，该规章适用于在欧盟境内发行加密资产、或是提供与加密资产相关服务的人。依据它的第3条赋予的定义，加密资产是指一种可以用电子方式、通过分散式账簿技术或一种相似的技术被予转让或存储的价值或权利的数字表示。如果一种加密资产被视为具有欧盟指令/规章规定的金融工具、电子货币、存款、结构性存款和资产证券化之特性，那么根据该提案第2条第2款的规定，MICA规章对相关加密资产不予适用。

值得提及的是，依照该条第1款的定义，所谓分散式账簿技术(distributed ledger technology或 technologie des registres distribués)，是指一种支持加密数据被分散式记录的技术。

由此可见，欧盟法草案中的加密资产定义与法国法所规定的第一种数字资产(即具备一定特性的数字代币)具有高度的相似性，这或可反映出法国对于欧盟相关领域立法的影响力。此外，如同法国CMF所规定的那样，欧盟MICA规章提案的该条定义也未对加密资产是否可被互换予以明确。

那么，这是否足以认定NFT在MICA规章治下可被归类为加密资产(即法国法中的数字资产)呢？对该立法提案第4条的解读可能会给予我们更为明确的答案。

该条规束加密资产的公开发行以及接受它们在相关交易平台的交易，电子货币的代币和参照资产的代币除外。依照该条第1款的相关规定，唯有在符合一定条件下，加密资产才能被公开发行，其中的b项到d项的内容包括: 依照MICA规章提案的其它规定，发行者已撰写了拟发行的加密资产的白皮书、已向相关机构告知了白皮书的内容、已在其网站上公布了相关白皮书。

不过，依据MICA规章提案第4条第2款c项的规定，当加密资产是独一无二的，与其它数字资产不相替代，那么上述公开发行的数项要求对其发行者即不予适用。由此可以合理推断的是，MICA规章没有忽略NFT这一新兴事物的存在，后者完全进入了前者的适用范围，可被视为该提案所定义的加密资产。

一旦MICA规章提案最终被欧洲议会和欧盟理事会批准通过，继而直接适用于欧盟全境，那么NFT的公开发行就将受制于MICA规章的相关规定。比如，尽管其不必制订、通告和公布相关的发行白皮书，受到的规管程度较轻，但是NFT的发行者须为一个法律实体，须以诚实、忠诚和专业的方式行事，以忠实、清晰和无欺骗性的方式与NFT的持有者交流，预防、识别、管理和披露任何可能产生的利益冲突，等等。

综上所述，NFT在法国法中或可被定性为《货币与金融法典》中所定义的数字资产，在欧盟法中则或能为归类为《加密资产市场规章》提案所定义的加密资产。可以设想的是，已于2022年1月1日接任欧盟理事会轮值主席国的法国，如果在其半年的任期内，力促MICA规章的正式通过，那么NFT在欧盟境内的发展力度和规模无疑值得关注。而从长远角度来看，一个成熟有序的欧盟NFT市场，对其它法域的投资者、消费者乃至立法者会或多或少地产生哪些影响，也值得法律人展开前瞻性的思考。

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