申军：试析NFT的技术与法律事宜

作者简介: 

申军，法国执业律师。主要业务领域为金融、公司、并购、跨境投资和国际商事合同; 熟稔数据保护、数字货币、区块链与数字资产、人工智能与算法、数字市场竞争、数字领域知识产权、碳交易与碳金融、数字劳动平台等新兴法律领域。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士、商事法硕士，墨尔本大学银行与金融法硕士。

特别声明：本文仅代表作者的个人观点，不构成法律意见。

前言

2021年的国际艺术市场因为三个字母而风生水起，它们就是NFT(Non fungible token 或jeton non fongible)，即独份代币或不可替换代币。基于NFT的因素，美国人毕柏(Beeple)的两幅数字艺术作品在今年2月与3月各以6百多万和6千多万美元成交，令人称奇。6月上旬，一位收藏者拍出的一幅像素画人物作品同样有涉NFT，最终的成交价超过1千1百万美元。可以预见，随着NFT在艺术市场日益引人注目，嵌入该元素的数字艺术作品将层出不穷。该类作品是指没有实体形式、以JPEG(联合图像专家小组)等格式展现的作品。

当然万变不离其宗，对于法律人来说，了解NFT的相关技术层面，理解NFT蕴含的法律事宜，将使我们冷静、理性地触碰这一数字时代的新浪潮。

技术层面

NFT是一种非物质化的加密数字代币; 其被保存于区块链上，受到安全系数很高的密码保护。与现金或比特币不同的是，NFT是不可替代的、不可互换的、不可分割的、独一无二的，代表了挂钩资产及其价值，是财产凭证的数字形式。对数字艺术而言，作为一种新型的验证技术之展示，NFT堪称针对相关作品复制乱象的解决之道，或可减少此类艺术的发展障碍。

一般而言，NFT的创立与流通，均与智能合约(smart contract或contrat intelligent)相关。前述合约言称智能，实为开源性区块链协议，由信息技术编码构成; 如果(if)预先确定的条件经过验证，那么(then)预设的全部指示将被自动执行。虽然智能合约并非法律意义上的合同，而是对于既有法律合同的补充，但仍被视为具有约束性，其强制力由相关编码所保证。智能合约在数年之前就可被登记在区块链上，从而一方面可以确保合约在if-then的模式下运行，另一方面能够保证相关交易不被更改，继而可以直接控制相应的数字资产(或称加密资产)，也使得NFT的创制与转让成为可能。

值得阐明的是，作为开源的区块链平台，以太坊(Ethereum)可以建构诸项智能合约和去中心化应用程序，并能使之不停运转，而无需第三方的控制或介入。因此目前NFT所诉诸的区块链多为以太坊，在以太坊上创建NFT的常见标准则为ERC721。

就NFT的创立或生成而言，诉诸智能合约不可或缺。

首先，相关合约程式藉由某种特殊的计算机语言写就。其后，所有可被编程化的合约内容将被登记在以太坊上，相关的常用说法名为“铺展”。可资说明的是，此类信息技术代码的登记和执行需要花费数枚以太币; 由于一枚以太币的时价超过两千欧元，因此生成NFT的成本并非可以忽略不计。最后，智能合约将在以太坊上运行，以便产生相应的效果。经创立的NFT则被具象化为一个NFT标识符。这个单一符码与一个以太坊地址相连，该地址由其控制方通过一个数字钱包软件在区块链上展现；前述钱包可使该方掌控相关交易流，比如接收以太币付款。

就NFT的流通或转让来说，数字钱包软件使得每个以太坊地址和一定的数字资产相连，可以通过佐以密码的安全程序来释放相关资产。唯有能够读取钱包软件密码的人，方有能力将NFT在以太坊地址之间移转。NFT 的转让依然需要智能合约的介入，以便控制各地址之间依照预定的条款和条件进行的交易。据此，以太坊地址A的控制方可将NFT转让给地址B的控制方，并或会依照约定收取对方支付的一笔金钱; 所运用的程序可与其它地址重复运行。实际上，NFT的创立者也可在智能合约中设定一个条款，规定在未来NFT的每一次转让中，其均有权获取一定比例的转让金额; 此种权利近似于法国知识产权法所保护的追及权(droit de suite)，以下将会另作说明。

值得补充的基本信息是，数字钱包中含有用于数字资产交易的私钥和公钥。私钥可被理解为在一个广泛的数字区间中随机选择的字符，通常表现为一连串的字母加数字，仅为钱包的所有人所知晓，在花费代币时不可或缺。公钥通过不对称加密算法从私钥中生成，广为人知，为接收代币支付所必需。

那么在数字作品的框架下，NFT与作品之间存有何种联系呢？这就涉及到统一资源定位符(URL地址)。

在创立NFT 的智能合约的编码中，包含了一些独一无二的信息，其中就有以https:\\开头的一种字符链，即一个URL地址。该URL参照的是某个存储于区块链以外服务器的文档。该份文档由元数据构成，集合了以字符链形式显示的信息，比如作品的名称、属性等。虽然所有藉由字母加数字描述的作品特性可以显示在此份文档中，但因图像、视频或音频不能被编码，故而在元数据中还包括了一个关乎图像及视听文档的URL地址。凭借该URL所导向的相关外部文档，相涉作品的影像会以诸如PNG(便携式网络图像)或GIF(图像互换格式)的形式展现。此种文档或与元数据文档位于同一个服务器，或是分处不同的服务器。

事实上，区块链只是存储相对简约而非复杂的数据，这其中的或有原因是，一件作品的数字表征若被储存在区块链上，那或会消耗过多的链资源，用相关加密代币支付的成本会非常之高。

在与智能合约紧密相连之外，NFT与区块链技术的联系也不言而喻。区块链的公链形式，具有公认的分散式账簿、去中心化管理、交易记录的永久性等三大特性。NFT被登记在使用DLT(分散式账簿技术)的区块链上，因此交易得以安全进行，交易记录能被加密储存。藉由区块链，特定NFT的购买者和出售者可以追溯它自创立以来的行踪，验证它的来源。有涉NFT的智能合约也依靠区块链技术，以确保合约的条款和执行条件不被篡改。

法律层面

在对NFT的相关技术层面加以了解后，对其可能涉及的法律事宜也值得讨论。鉴于NFT堪称新生事物，还在不断的创新和发展阶段，目前各国对其并无相关的法律监管。以下笔者依照法国法，试从金融法和知识产权法二个方面展开相关分析。

1. 金融法

首先，从金融法的角度来看，NFT的法律定性值得关注。

根据法国货币与金融法第552-2条的规定，代币(jeton)是指以数字形式展现的、代表一项或数项权利的无形财产; 通过分享式电子登记装置，相关权利可被发行、登记、保留或转让，前述装置(缩写为D.E.E.P.)则可直接或间接识别所述财产的所有者。

该项条款可被解读为，其一，法国法并未明确使用区块链(blockchain 或chaîne de bloc)一词，而是使用了D.E.E.P的说法。该术语关乎到一个在数个用户之间分享的电子簿册，并包括了相应的安全保障，因此体现了区块链的主要特性。这也使得该条不仅仅适用于区块链技术。其二，通过承认D.E.E.P以及代币的无形财产特性，法国法验效了诉诸区块链的合法性。其三，该条款未对相涉代币的“可替代性”或“不可替代性”予以区分。因此，广义言来，在以太坊上发行、存储、流通的NFT，大致可被归类为本条所涵盖的代币，亦即同一法典第54-10-1条第一项所指的数字资产(actifs numériques)。

不过，NFT明显不是上述法典同一条第二项所规定的数字资产。该类数字资产以比特币为主要代表，其特性为不具备货币的法定地位，没有法定清偿力，但可被用作交易手段(意指具有可替代性)。相较而言，NFT一则不可替代，二则不被接受作为交易手段(至少现状如此)，因此不能被归入此类数字资产。

据此可以合理推断出，NFT可被视为一种数字资产或是一种无形财产。可以进一步阐明的是，和NFT相连的区块链地址的控制人，可被称为NFT的所有人，可以有效使用之。该所有人也可通过有偿转让NFT来行使收益权。然而，是否能对NFT进行处分，即能将之销毁，则取决于相关智能合约的规定，既然合约的设计者不会必然设定针对NFT的摧毁功能。

此外，对于以NFT为凭证的数字文档的拥有者来说，其可将相关文档展示在任何电脑或电子终端的屏幕上，以显示其使用权，亦可通过出售NFT以实践其收益权。处分权的行使则相对比较微妙，因为这意味着作品的信息技术载体之灭失，且无任何的备份拷贝留存，一般应该属于意外性毁灭。不难看出，嵌有NFT的数字作品可被大众观看，可在网络上大量传播，但藉由NFT，某人可被指定为唯一有权宣称是作品载体所有者的人，因此或会因此夸耀相关作品载体归其个人专属。

需要指出的是，就相关税法规则的或有适用而言，NFT作为数字资产的定性非常重要。比如，依照法国通用税收法典针对数字资产的规定，经常买卖NFT的该国税务居民，或需为其实现的相关增值缴纳个人所得税。

2. 知识产权法

其次，从知识产权法的角度来看，NFT所涉及的著作者权无疑值得讨论。值得思考的问题是，NFT是不是法国知识产权法典所涵盖的精神作品(œuvre d'esprit)，或是此类作品的载体。如果答案均是否定的，那么NFT究竟是什么？此外，法国法首创的著作者的追及权，可否适用于NFT的个案之中？

法国知识产权法典第112-2条对精神作品的概念做出了列举式的描述，包括但不限于软件等。此外，依照法国的司法判例，对精神作品的认定，还要求其应该具有独创性，应该包含作者的人格印记。依照该法典第111-2条的规定，精神作品单凭作者构思的实现(即便未竞)即被视为创立，不论公开披露与否。有鉴于此，法国法所要保护的作品，存在于精神宇宙之中，是一种不可感知的无形物; 作者单凭作品的创立就可享有相关保护，从作品以具体的载体形式展现的时刻开始。

结合NFT的情况而言，首先，其显然不是一个软件(通常包括一系列指令和数据)，而只是一些信息技术编码。其次，其很难体现合约设计者的原创性创造，既然其仅是根据标准化的智能合约生成。再次，其没有体现在具体的载体上: 包括以太坊在内的区块链仅为恒久记录NFT交易的载体，而并非展示其的载体; 创立它的智能合约也是如此。由此看来，依照现行的法国法，NFT 不能被视为是著作者权所要保护的精神作品。

此外，在现有的法国法框架下，NFT也难被视为一件精神作品的载体。根据前述知识产权法典第111-3条的规定，无形财产独立于实物财产; 相关实物的购买者不能因为该购得物而被赋予该法典所规定的任何权利(极个别的法定情形除外)。据此，购得Beeple数字作品的人，并未由此获得相关作品的著作者权。相关权利所对应的实物载体，依然是以JPEG格式展现的图像，而并非嵌入其中的NFT。可以评判的是，如果NFT是一件数字作品的物质载体，其应被允许复制。这显然不能对应NFT的实际情况，因为一件作品所对应的NFT是唯一的、独份的。

由此可以看出，NFT既非作品本身，也非体现作品的载体。事实上，NFT可被视为数字化的真实性证书或财产证书，用于验证一件作品的载体乃是原件或正本。如果一幅作品的数字载体可被复制，此类载体因而可以互换、可以替代，那么得益于和NFT的结合，该份数字载体就会变得独一无二、不可替代，并因稀缺性而实现增值。

与NFT相连的数字载体还可能涉及法国知识产权法中规定的追及权，其归属于著作者权。根据上述法典第122-8条的规定，有关图像和造型艺术的原作的作者享有追及权。此为一种不可让与的权利，允许作者或其权利承继人在一件作品的首次转让后，分享由艺术市场专业人士介入的、针对相关作品的后续转让所产生的任何收入。该条所指的原作既包括艺术家亲自创造的作品，也包括由其亲自制作的或是由其负责制作的作品的限量样本，这就意味着这些样本均由作者编号或签字、或经其它方式授权。

就NFT来说，通过在非物质化的、可被替换的数字载体中加入NFT，相关载体就会具有唯一性，因而可被索引和被定位。而这种由技术方式建立起来的独特性，可否使得相关数字载体享有法国法治下的追及权呢？目前对此尚无定论。不过，即便追及权未被法律认可，NFT的创立者也可在相关智能合约中预设追及权的条款，即每当NFT在区块链上被转让时，其就有权收取转让价格的一部分。

值得说明的是，追及权由法国法于1920年引入，起因和视觉画家米勒的名画《晚祷》有关，意在确保艺术家及其继承人可以衡平的方式获取视觉艺术作品的酬劳。该项权利被写入了编号为2001/84的欧盟追及权指令之中。2006年1月，欧盟全体成员国就追及权达成了一致，其从此适用于欧盟全境。不过，虽然追及权早在1948年就被导入了伯尔尼公约，但是仅以自愿适用为准，因此该项权利尚未在世界范围内通行。可以设想的是，如果追及权未来会随着有涉NFT的智能合约在全球推广，那么这将被视为是法国法的输出范例，或会耐人寻味。

结语

总而言之，近年来NFT在世界各地日渐风行，对其技术与法律层面的大致了解，将有利于法律人更好地应对数字经济背景下的新型法律挑战。

中国法律评论

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