申军：当NFT遇上发行权，是否适用权利穷尽原则？

作者简介

申军，法国执业律师，瀚申律师事务所创办人。主要业务领域为金融、公司、并购、合同、跨境投资、欧盟及国际商事交易; 深耕数字经济领域的新兴法律实务(数据、区块链与数字资产、人工智能与算法、元宇宙与NFT、数字平台与反垄断、数字领域知识产权等)。工作语言为中文、法文和英文。里昂第三大学商事法博士(法国与美国金融市场法之比较研究)、商事法硕士、企业管理学士，墨尔本大学银行法与金融法硕士，华东政法学院法学学士。 获颁Édouard Lambert比较法研究所英国法文凭和美国法文凭。

特别声明: 本文仅代表作者的个人看法，不构成法律意见。

目次

一、发行权和发行权穷尽原则

二、NFT的销售/再售

三、NFT数字作品侵权案中的发行权评析

四、建议及结语

发行权和发行权穷尽原则

作为版权(copyright)或著作者权(droit d'auteur)的财产性权利之一，发行权(distribution right或droit de distribution)见诸1996年世界知识产权组织版权公约第6条第1项，是指文学和艺术作品的作者享有授权通过销售或任何其他的所有权转让、向公众提供其作品原件和复制品的专属权。

2001年的欧盟信息公司指令第4条第1项的相关定义与之大同小异，强调此权可被作者授权或禁止通过销售或其它方式行使。可相对照的是，法国知识产权法典没有明确规定发行权的定义，但在其法律编第122-3-1条提及了发行权穷尽原则(épuisement  du droit de distribution)，从而间接认可了发行权的存在。实际上，对于这种发轫于国际法和欧盟法的财产性权利，法国法将之视为复制权(reproduction right或droit de reproduction)的衍生权利之一。

法国法所称的权利穷尽原则源自德国。该原则最初乃是一种调和机制，用来平衡施行于同一物品的两种权利: 权利之一是物品购买者对物品的所有权，权利之二是被纳入相关物品中的知识产权。前一种权利可使购买者对物品予以处分，以有利于他人; 后一种权利可使知识产权持有者控制物品的散布。发行权穷尽原则在美国法中的对应称谓是首次销售规则或理论(first - sale rule/doctrine)。

权利穷尽原则在前述版权公约第6条第2项中被明确叙及: 在作品原件或复制品经作者授权被首次销售或被执行其他的所有权转让后，该原则即予适用。上述欧盟信息公司指令第4条第2项也有类似规定: 唯有在权利持有者执行或经其同意、在欧盟境内的首次销售或首次其他的所有权转让后，有关一件作品原件或复制品的发行权方予穷尽。由此可见，就欧盟法而言，除去保有纳入了一件作品的物品之所有权，权利穷尽原则还旨在确保商品在欧盟境内自由流通原则的有效性。

发行权被限于用作精神作品基材的有形载体之销售。此点在欧盟信息公司指令的立法动机阐述(considérant或recital)第28条可见端倪。依照此条，该指令适用的著作者权保护，涵括了控制被并入有形物品的作品之发行的专属权，因此发行权的客体仅指可被投入流通的实际存在物。此外，该条也指出，发行权穷尽原则适用于一件被确定的物品。

不容忽视的是，作为欧盟指令中的立法动机阐述，第28条本身并不具备规范性价值。是欧盟法院在2015年1月的Allposters案判决中对该条赋予了法律背书。该法院认定，欧盟立法者通过在第28条中使用“有形物品”和“该物”的说法，意在赋予作者对每件纳入其智力创造的有形物在欧盟市场首次投放的控制。

事实上，在近年来的审判实践中，欧盟法院和法国法院对发行权穷尽原则多有评判。

在2012年5月的Usedsoft案的判决中，欧盟法院依照2009年的欧盟计算机编程指令，认定发行权适用于计算机编程软件许可的销售(即相关许可连同相应编程文档的下载权被再售)，故将穷尽原则适用于此类编程的物质性或非物质性复制件，相关非物质化复制件亦被实质类比为商品。

在2019年9月Valve案的判决中，巴黎大讼法庭(一审法院)法官强调，就欧盟信息技术公司指令和计算机编程指令而言，穷尽原则并不根据作品载体的性质而有所区别，此点与Usedsoft案的判决颇多呼应。另外，该案法官还认定电子游戏的在线供应构成了销售，因此推论出权利穷尽原则适用于诸如电子游戏等非物质化数字内容的提供。

而在2019年12月的Tom Kabinet案的判决中，欧盟法院对欧盟信息公司指令予以正统诠释，认定权利穷尽原则不适用于数字书籍(书籍的数字化复制品)的在线提供，此类书籍的再售需要获得相关著作者权持有人的授权，从而将纳入精神作品的非物质文档排除在穷尽原则之外，维系了发行权仅适用于作品有形载体的传统规定。

NFT的销售/再售

那么，在NFT(独份代币/不可替换代币)的背景下，发行权和发行权穷尽原则能否对之的销售/再售适用？笔者结合2022年4月杭州互联网法院一审的中国NFT数字作品侵权第一案(以下简称NFT案)，依照法国法与欧盟法，试对相关问题加以解读。

首先厘清一下数字作品的说法。依照笔者的看法，一般意义上的数字作品，包含了实物作品的数字化复制品和本质即为数字作品的创作。从严格意义上说，数字作品可被理解为基于信息技术流程和数字技术制成的创新作品，与数据、动画或非动画、声音、文本、视频等不同的非物质性介质相连，旨在提供一种基于互动性的用途。值得一提的是，法国知识产权法典规章编第122-3条将数字作品(œuvres numériques)定义为视听或数字载体上的造型艺术作品，印数限定为12件。

照此看来，鉴于NFT案所涉的手绘漫画是依托于纸质载体的图像艺术实物作品，其在法国法中不被视作法定意义上的数字作品。因此在该案中，是该幅漫画的数字化复制件、而非它的有形载体本身，成为了以NFT形式开发的对象。可资补充的是，在NFT案一审判决书中，NFT数字作品被认定为通过NFT进行交易的文学艺术领域的作品。由此可见，这一定义强调的是蕴含在相关作品交易中的NFT元素，但对原作品本质上的实物性或数字性不做阐明，因此作品的创作手段和依托载体似可被宽泛地理解。

接着评析一下法国法律界惯用的NFT销售(vente)或再售(revente)的说法。事实上，笔者周边的法律界朋友一般不会使用NFT数字作品销售/再售的说法，至多会冠之以“与NFT相连的数字文档的再售”。依照笔者的理解及观察，这大抵是因为: 

其一、NFT成为合约销售的客体，在法国法中未被明确禁止，且被实质默认。作为被存储在区块链上的一行信息技术代码，NFT可被视为法国民法中所称的“无形财产”(bien incorporel)，也就是可被占有的无形“物”(chose)，从而能够成为销售行为的对象。根据法国民法典第1582 条的规定，销售是指一方向另一方交付标的物、另一方支付物之价款的协议。在NFT的销售/再售中，通过其持有的区块链数字钱包的地址，出售者向购买者的相应地址转让其持有的NFT，后者为此则需支付相应的价款，以获得对NFT的完全持有，获得读取相关数字文档的密钥，以此获得独览及有限使用文档所导向的数字作品之权利。

值得补充的是，法国2022年2月28日旨在将艺术市场规制现代化的法律，首次将可被公开拍卖的法律客体从以往限定的有形动产扩展到无形动产(meubles incorporels)。同年3月10日进行的法国史上第一次NFT拍卖，意味着NFT已被视为该项法律所适用的无形动产，NFT的销售/再售因而依法被予认定。

其二，NFT与体现其交易特色的区块链和智能合约紧密相连。它的销售和再售均在区块链上依照智能合约的相关规定进行，特别是被智能合约中拟制的追及权(droit de suite)所框定。实际上，是NFT在区块链上的每次销售或再售，导致了智能合约能够自动留置作品转让价的一部分，并将之直接或间接支付给原作者，而非NFT数字作品的销售或转售使然。

而与NFT相连的数字文档中所承载的数字作品，目前绝大多数被存储在区块链以外的服务器上，仅靠相关文档中注明的URL(统一资源定位符)地址与之相连，并且可能会受到蓄意的删除、或因服务器故障而遭受意外灭失。因此，NFT销售/再售的说法，无疑会凸显NFT在相关交易中的举足轻重。

其三，如果使用NFT数字作品销售/再售的说法，那么这将不可避免地促生相关数字作品的法律定性问题。目前法国仅在民法中规定有无形动产，在知识产权法中规定有数字作品，在货币与金融法中规定有数字资产，在财税法中规定有艺术作品，但与NFT相连的数字文档中所指向的数字作品(可被理解为数字性或数字化作品)尚无法律定性。

因此，在或有的法律定性难以确定或是既有的法律定性难以适用的情况下，认可数字作品的再售可能会引发物权(所有权)和知识产权(著作者权)的适用矛盾。实际上，即便经过法律认可的数字作品之销售可使购买者获得相应的所有权，其所附着的著作者权或会实际限制买受者对作品复制件的自由使用，从而导致所有权的实际瑕疵。

其四，与NFT相连的数字文档的销售和再售，在法国法的架构下也堪称可行: 数字文档除了具有非物质层面(数字形式)之外，还有着物质层面，即静态上为电磁负荷，动态上为电流; 而电在法国法中被视为是实质存在的物，是能被占有的物理资产，可以成为交易的客体。

综上所述，如果从作品权利持有者中合法购得针对某件作品的NFT，那么购买者将会对NFT本身拥有完整的所有权，并依照与作品著作权者/合法铸售者的相关约定享有或多或少的权利。不难看出，藉由NFT的销售/再售，作品的原作者或权利持有者一方面通过技术手段(区块链和智能合约)，对相关购买者就其作品的使用加以控制; 另一方面藉由法律手段(复制权、向公众传播权与追及权)，将购买者对其作品复制件的充分享用转变为一个有限度、有条件的开发权。

相比而言，在NFT案中，一审法院采用的常见说法是NFT数字作品交易，并偶然提及过数字作品的“出售”和“转售”。法院认为，NFT数字作品交易对象是作为“数字商品”的数字作品本身，NFT交易实质是“数字商品”的所有权转移，但对NFT本身的所有权问题未有表态，这似能折射出我国目前对NFT法律定性的不确定性。反之，该案判决书对数字商品赋予了定义，即以数据代码形式存在于虚拟空间且具备财产性的现实事物的模拟物。显而易见，涉案法院强调的是NFT数字作品被视为“数字商品”所具备的财产性和流通性。不过，“数字商品”的定义或许值得商榷，比如，不知这是否意味着: 存在于虚拟空间、由人凭空想象出的、但非现实事物之模拟物的“物”将不能成为“数字商品”？

NFT数字作品侵权案中的发行权评析

回到NFT案中讨论的发行权话题。我国著作权法第10条第6项规定：发行权是以出售或赠与方式向公众提供作品的原件或复制件的权利。就该案而言，发行权穷尽原则的一种理想化展现是，涉案手绘漫画作品的作者将其作品纸质载体的复制件出售给他人，其为此获得适当的报酬，但其对所涉复制件的发行权在将之首次出售后即予穷尽。相关购得者可以自由决定再行出售该复制件，使之得以在二手市场上流通无碍，而不再需要漫画原作者的授权。值得补充的是，该复制件的持有者不能再行复制原作品，因为穷尽原则并不限制原作者的复制权。

从法国法的角度来看，发行权对NFT案不予适用，鉴于相关前提是数字作品复制件的合法拥有。实际上，涉案NFT的发行者明显未获原作者或其他权利持有者的相关许可，用于铸造的漫画作品的数字化版本因此未经授权，实为赝品，故而任何的复制和传播均为非法，构成了法国法中的伪造，可在刑法和民法层面受到处罚。对包括发售者和购买者而言，也就均不存在发行权的行使前提。当然，该案中并未发生NFT数字作品的转售，既然涉案的购买者后因“作品涉嫌搬运”而被退款。

根据NFT案的判决书，法院认为，发行权的核心特征是有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让，因此未经权利持有人许可、在第三方交易平台出售NFT 数字作品的行为尚无法落入发行权的控制范围。由此可以看出，首先，就发行权的适用而言，我国法律采用的评判标准与欧盟法相同。其次，法院认为案涉非法出售NFT数字作品的行为目前不受发行权的约束，但对得到权利持有人授权、合法出售NFT数字作品的行为是否受到发行权的规制未予说明。

反之，涉案法院明确指出，NFT数字作品交易不能适用权利用尽原则。为此法官从三个层面予以阐述。

其一、著作权领域的该原则的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，但网络改变了作品的传播方式，无需通过转移有形载体即可获得作品复制件。据此可见，鉴于数字作品的复制件可在没有作品有形载体转移的情况下被公众获得，法院认为该原则对NFT数字作品不予适用。这也反映了法院对于发行权的传统适用范围的确认，即该项权利只适用于作品的有形载体，而一份与NFT相连、纳入了一件作品的非物质化文档无疑不是发行权的适用对象。

其二、NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其它合作交易平台将其转售。而NFT数字作品具备的稀缺性和交易安全性，不允许潜在的可供后续传播的文件数量难以控制，否则会有违发行权制度设立的本意，对著作权人也有失公平。

此处值得注意的是，法院使用了“转售”一词，加上在别处使用的“出售”字样，说明其对NFT数字作品的初次销售和再售予以了区分。这实质表现为，相关作品在被转售时，受让人无需行使复制权(上传该作品至交易平台的行为)，亦即无需获得著作权人的再次授权，而在铸造NFT的阶段的相关上传行为，无疑构成了对于相涉作品的复制权。不过遗憾的是，法院没有在此进一步指明数字作品被转售时向公众的传播权(即中国法中的信息网络传播权)如何得以实现，不然将会有助于我们加深对NFT数字作品的交易特性的理解。

其三，NFT交易模式属于信息网络传播(即法国法中所称的向公众传播)行为，因为不特定公众可在选定的时间和地点获得NFT 数字作品。而这种行为并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，不受发行权的控制，因而也就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础。此处应该指出的是，前述行为虽然不能直接导致相关权利的转移，但是基于NFT交易中不可或缺的智能合约因素，交易双方完全可在相关合约中约定在NFT数字作品交割的同时，相应作品的有形载体也随之转让给买方。另外，法院在广义上强调NFT交易模式(应该是指获得相关授权合法进行NFT交易)不受发行权的控制，因此发行权之例外——权利用尽原则亦无适用之处。

依照一审法院的上述判定，可以得出的结论是: 一方面，法院认为以NFT形式存在于交易平台上的数字作品复制件，可被视为数字商品，这显然意在从法律上保障和促进此类作品的合法流通性; 另一方面，法院判定NFT数字作品交易不能适用发行权权利用尽原则，这意味着此类作品后续的每一次销售，需要有涉NFT的作品著作权者的授权。

由此可以思考的是，“发行权一次用尽原则”在此种情况下是否能够得以顺利践行。比如，原著作权者的每次授权如何得以实现，是在智能合约中加入此项条件以作自动执行，还是每次额外需要相关权利持有者的书面授权？如何能够同时确保相关作品的二手流通便利以及知识产权的有效保护？这些均需在实践中得以检验。

由此值得提出的假设是，若在本案中，并非是一个未经授权的第三方、而是该漫画作者或相关权利持有者自行铸售涉及作品数字复制件的NFT，那么NFT的销售与再售，是否受制于发行权与发行权穷尽原则？

依照笔者的看法，此种情况下，发行权与穷尽原则或会适用。试想，当一枚NFT的合法铸售者自行或授权销售之，同为一个区块链参与者的买方需要为此支付对价，这种peer to peer(同侪到同侪)的方式可以确保买卖双方的履约意愿。而一旦NFT的转让在区块链上被执行，卖方就不再持有能够进入链上数字钱包相关地址的密钥，继而丧失了读取与NFT相连的数字文档的权利，因此也就不再能够藉由文档中的加密链接获得进入相关作品的通道，故而不再能够保留被售卖的NFT之用途。

而买家唯有履行支付义务获得NFT后，方能读取相关文档及相涉作品。这可被视为真正意义上的销售，与数字书籍的在线“再售”实为连续的复制迥然不同。实际上，NFT所对应的是一个具象化的独一无二的标识符，与一个充当数字作品载体的数字文档相连，保证该文档的单一性，保证其所有者能够读取相连的作品。因此，从某种意义上说，与一件作品相连的NFT的销售/再售，或许可被视为是这件作品的实物复制品的销售。

因此这属于发行权、而非向公众传播权，故而每个后续的购买者可以无需著作者权持有人的授权，自主决定NFT的流通。

建议与结语

依照笔者的看法，为了能够保障“数字商品”的顺畅流通，保证相关著作权者的合法收益，我国不妨择时将发行权穷尽原则适用于NFT交易。为此首先需要正本清源，即在最大程度上力促相关NFT产品交易市场重视知识产权保护。根据欧盟2019年的数字内容和数字服务供应合约指令，一些被归类为“在线内容分享服务提供者”的平台被要求事先获得相关著作权者的授权，以向公众传播由用户上传的、受到著作者权保护的作品。笔者认为此种法律规定可供我国借鉴，以期加大相关交易平台在知识产权层面对NFT数字作品首次铸售的审查力度，力求相关销售的合规。

嗣后，在发行权穷尽原则适用的情况下，藉着合约式追及权，NFT数字作品的购买者无需原作者授权即可进行二手和后续交易，同时允许后者继续收取一定比例的再售价款。

此外，需要早日配套与NFT交易相关的税收法律法规，包括对交易平台、作者、发售者、购买者/收藏者等各方的税收制定细则。最后，需要不懈进行相关领域的反洗钱工作，从而保护正当合法的NFT数字作品的投资和交易，维护相关市场的稳定和有序。

总而言之，NFT代表了数字经济中新的发展机遇和法律风险，而发行权穷尽原则意味着个人利益和公众利益的调和。当NFT遇上发行权时，如何让它们不是互相对立和排斥，而是可以各尽其利，各扬所长，值得国内外法律人的持续探究。

中国法律评论

我刊由中华人民共和国司法部主管、法律出版社有限公司主办。国家A类学术期刊，中文社科引文索引（CSSCI）来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。我刊秉持“思想之库府，策略之机枢”之理念，立足于大中华，聚焦中国社会的法治问题，检视法治缺失与冲突，阐释法律思想，弘扬法律精神，凝聚法律智慧，研拟治理策略，为建设法治中国服务，为提升法治效能服务，为繁荣法学服务。

《中国法律评论》唯一投稿邮箱：

chinalawreview@lawpress.com.cn

中法评微信公众号投稿邮箱：

stonetung@qq.com

刊号：CN10-1210/D.

订刊电话：010-83938198

订刊传真：010-83938216