关于鲍毓明构成强奸罪的法律意见

Original 邹璞韬法科生之家 2020-10-25

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编者按：这是一篇关于鲍毓明构成强奸罪的法律意见，难能可贵的是，作者是一名法学院大二本科生。鲍毓明是一位具有中美两国律师资格的资深律师，他在接受媒体采访时曾说“不会触犯法律底线”。但是，鲍毓明的“完美计划”真的完美吗？如果根据当事人双方均认可的事实，鲍毓明已经构成强奸罪，那么，在最高检和公安部的督导下，侦查部门如果获得更多对鲍毓明不利的事实，鲍毓明就更加难逃法网了。对于这篇法学院大二本科生写的法律意见，大家有何看法，请在文后留言。同时，也欢迎法学院的学生以及其他法律人依据双方均认可的事实，以检方的角色撰写书状，给“法科生之家投稿”。同时，坏人也需要辩护，我们也欢迎以鲍毓明辩护人的角色撰写书状，给我们投稿。如果有足够多的优质书状，我们计划再做一次在线模拟法庭。（文后或后台留言获取投稿方式）

作者：邹璞韬，湖南师范大学法学院2018级本科生。

近期，“鲍毓明性侵养女”事件得到了社会广泛关注。根据目前可得信息，鲍毓明和李星星（化名）之间的第一次性行为极有可能是在李星星刚满14周岁时发生，加之鲍毓明一再公开强调其与李星星之间是恋爱关系，不存在强迫的事实情节，故鲍毓明能否构成强奸罪成为了当前舆论讨论的焦点。由于本案仍处于侦查阶段，证据细节尚未公布，双方当事人对许多案件事实各执一词。故笔者仅从双方均提及的事实入手，对鲍毓明的强奸罪定罪问题提供一些论证思路。本文所涉及的全部案件事实，均来自南风窗、澎湃新闻两家媒体对涉案当事人的采访或报道。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（以下简称《意见》）第21条规定：“对已满十四周岁的未成年女性负有特殊职责的人员，利用其优势地位或者被害人孤立无援的境地，迫使未成年被害人就范，而与其发生性关系的，以强奸罪定罪论处。”

即便相关证据仍需公安机关进一步侦查，但根据双方现已承认并披露的信息，鲍毓明已构成强奸罪，理由如下：第一，鲍毓明是对李星星负有特殊职责的人员；第二，鲍毓明利用了其优势地位与李星星孤立无援的境地，迫使李星星与其发生了性行为，违背了李星星本人意志。

一、鲍毓明是对李星星负有特殊职责的人员

根据《意见》第9条，“负有特殊职责的人员”指的是“对未成年人负有监护、教育、训练、救助、看护、医疗等特殊职责的人员”。对于“监护”，梁慧星教授指出，未成年人父母可为子女设立委托监护人，形成一种“委托监护”。[1]委托监护的成立可视为一种特殊的委托合同成立，当事人可约定监护职责的转移。[2]

本案中，鲍和李的年龄差距未达到《收养法》规定的40周岁，且并无证据证明两人完成了收养所需的登记手续。故二人法律上的收养与被收养关系难以成立。然而在本案中，首先，鲍承认其于2015年答应李星星的母亲承担李上学读书、生活开销的费用，之后于北京、烟台为李安排学校和家教，可见其三年内一直承担实际的监护人职责；其次，在李星星第二次立案后，鲍毓明曾于派出所写下保证书，其内容为：“给我现在的女儿，未来的妻子……”，可见鲍毓明从内心将李星星视作自己的养女；最后，鲍与李星星母亲能够相识，也是因为鲍于互联网上发布了意图收养孩子的相关消息。因此，鲍基于李星星母亲的委托，承担了事实上的监护责任。两人达成了成立委托监护合同的合意，故其是对李负有委托监护这一特殊职责的人员。

二、鲍毓明利用了其优势地位与李星星孤立无援的境地，迫使李星星与其发生性行为

鲍与李之间进行了性行为。对于这一点，鲍在接受采访时仅以“个人隐私，不好说”予以回应。但据媒体报道，公安机关已在李星星去年第二次报案后从其体内提取了相关证据。需要强调的是，鲍毓明与李星星之间只要有一次性行为是鲍毓明通过利用其优势地位或李孤立无援的境地，迫使李就范，违背李本人意志进行，该行为便构成强奸罪。

《意见》第21条中以“或”字表明了利用“优势地位”与“孤立无援的境地”是一种选择关系。但在本案中，首先，在进行性行为时，鲍毓明拥有优势地位且李星星处于孤立无援的境地；其次，鲍毓明利用了这种优势地位与李星星孤立无援的境地，迫使李星星与其发生性关系。

（一）在进行性行为时，鲍毓明拥有优势地位且李星星处于孤立无援的境地

行为人的“优势地位”，是指行为人与未成年被害人之间具有监护、教育、训练、看护、救助、医疗等特殊关系；[3]在“沈文生强奸罪”一案中，被告人利用了体能与数学辅导的特殊职责，获取了便于接近被害人的机会并与之单独相处，法院认定被告人的行为构成“利用优势地位”。[4]可见，当行为人拥有一定特殊关系，且该关系致使被告人获取了便于接近被害人的机会，“优势地位”即可成立。

未成年人处于“孤立无援的境地”，是指由于各种原因，未成年被害人处于不得不依赖于特殊职责人员的资助、抚育、照顾和救助等状况。[5]在“杨吉高强奸罪”一案中，被告人与被害人属于养父女关系，二人实施的性行为均于单独相处之时发生。法院认定，该种情况下被害人“孤立无援”的境地成立。[6]可见，“孤立无援的境地”既指被害人在经济与生活上不得不依赖行为人的境地，亦指进行性行为时，被害人与行为人单独相处从而无法向他人寻求帮助的境地。

鲍毓明与李星星对于二人确实单独相处过的事实均不加以否定，只不过对于相处时间长短各执一词。如前所述，首先，公安机关在李星星去年第二次报案后，从其体内提取了两人进行了性行为的证据；其次，鲍毓明是一直资助李星星学业与生活开销且为李星星安排学校和家教的事实监护人，与李星星之间存在特殊关系。在这种情况下，二人于2015-2019年均有单独相处的事实。同时，李星星在与鲍毓明进行性行为时不仅需要依赖鲍为其提供的资助与照顾，还与鲍单独相处，并为鲍严格监控。[7]其自身难以向外界寻求帮助。即便“优势地位”与“孤立无援的境地”只需满足其一便可，但本案中的性行为实行时，鲍毓明的优势地位与李星星孤立无援的境地均满足。

（二）鲍毓明利用了上述地位与境地迫使李星星与其进行性行为，违背李星星本人意志

认定强奸罪不能以被害妇女有无反抗表示作为必要条件。《意见》第21条中的“利用其优势地位或被害人孤立无援的境地，迫使被害人就范”并不要求未成年人在进行性行为时存在反抗，只需行为人故意利用相关地位或境地，使未成年人违背自身意志，不得不容忍行为人对其进行奸淫即可。[8]正如上海市高级人民法院研究室于1983年二月编撰的《强奸案例》中所提到的观点：对于“生父、养父奸淫亲生女儿、养女”等类型的案件，“即便被害人没有明显的反抗，这些案件的实质仍是违背了少女的意志”，因为“子女对父母、学生对师长的言行还是比较顺从或受一定约束的。犯罪分子正是利用这一点，同时又利用被害人年少无知、对事物缺乏辨别能力，达到他们奸淫的目的，因此，与其说是被害人不反抗或‘自愿’，倒不如说是被害人在一种无形压力下的屈从”。[9]换言之，性行为只要建立在未成年人不具备独立成熟的意志，且不得不忍受的主观之上，该行为便可能构成强奸。

本案中，首先，李星星在与鲍毓明单独相处后，分别于2016年和2019年进行了两次报案。可见李星星主观上对与鲍毓明的性行为并不能容忍。尽管鲍毓明声称这两次报案是李星星对于鲍因工作忙碌对其态度冷淡的报复，是一种“闹极端，求关注”的假报案。但鲍毓明提供的聊天截图不能证明李对鲍“不要离开她”的请求与两次报案之间存在任何因果关系。

其次，李星星声称，在2016年第一次报警后，鲍开始向她播放儿童色情片，并称“他们这样做是正常的”，从而对其达到洗脑效果。鲍毓明至今未对该事实予以任何明确回应。倘若该事实属实，则李星星于2016年开始观看色情片，至2019年第二次报案前，这段时间内其与鲍发生的性行为极有可能是受儿童类色情片洗脑后所致。作为一名不满18周岁、认知能力未发育完全的少女，李星星在此段时间内可能不具有自主决定进行性行为的意志。在此段时间内，鲍毓明只要利用该情况与李星星发生过一次性行为，鲍的行为便构成违背李星星本人意志而实施的强奸行为。

综上所述，鲍毓明本身是对李星星负有特殊职责的人员；同时，鲍毓明利用了其所具有的优势地位以及李星星孤立无援的境地，迫使李星星与其进行性行为，违背了李星星本人意志，该行为符合《意见》第21条的规定。

最后，笔者想强调的是：鲍毓明案仍处于侦查阶段，许多证据细节仍未公布，社会舆论对于该案的事实讨论仍未休止。本文仅从双方公布且未加否认的事实入手，对鲍毓明案进行简单的法律论证。案件事实还有许多情节未能还原，笔者仅以此文做一些法律论证方面的思路尝试，不代表该文结论为本案的最终定论。希望读者们对该案持续关注，推动我国未成年人保护与该案司法正义的实现。

[1]梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版, 第107页。

[2]宛如锦：《我国未成年人委托监护制度的完善路径》，载《沈阳大学学报:社会科学版》2018年第5期，第585页。

[3]周峰，薛淑兰，赵俊甫，肖凤：《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的理解与适用，载《人民司法》，2014年第1期，第35页。

[4]（2018）皖0522刑初170号。

[5]同注3。

[6]（2019）川0182刑初199号。

[7]鲍毓明声称其在烟台家中本身安有监控，反而是对自己有利的证据。

[8]同注3。

[9]见上海市高级人民法院研究室《强奸案例选》，1983年2月。

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