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2020年3月13日，随着中美在疫情上的“口水战”愈演愈烈，一则起诉状引起了很多关注和热议：一群美国人以疫情影响为由将中国地方政府告上了法庭，要求赔偿因此给他们带来的影响和损失。就在2020年3月20日，一位武汉的热心市民（同时也是一位律师）也准备在武汉市中级人民法院向美国联邦政府提起诉讼，要求赔偿因美国隐瞒及散布疫情给武汉人民带来的经济及精神损失。看来媒体上的“口水战”俨然不够过瘾，双方都有热心人士正在转移到法庭的疫情战。这种状况让我觉得更有必要静下心来，从纯法律角度分析下美国这起针对中国政府疫情的集体诉讼。这到底是一场哗众取宠的闹剧还是利用司法转移视线的“别有用心”？又该如何应对这次诉讼？顺便聊一下该案所涉及到的《外国主权豁免法》的前世今生。
本案原告为罗根·阿尔特（Logan Alters）等四名美国佛罗里达州居民及一家注册于佛罗里达州的棒球训练中心。他们代表全美居民向美国佛罗里达州南区联邦地区法院（迈阿密分庭）提起了这项集体诉讼。该案件由佛罗里达州的一家名为（The Berman Law Group）作为原告代理。据说，在起诉以来，原告的代理律师已经接到数十个希望加入集体诉讼的电话。因此，本案最终的原告人数还有可能继续增加。国家卫计委、国家应急管理部、国家民政局、湖北省人民政府以及武汉市人民政府。
首先，本案中的五名原告均未感染新冠病毒。原告声称，因为受新冠疫情的爆发影响，原告以及包括原告在内的美国居民遭受到了身心的严重损害。在诉状中主要指出了以下5项具体诉讼理由：原告认为5名被告因过失，导致没有尽到防止疫情爆发及扩散的责任进而波及到美国居民。（2） 过失致人情绪失落（Negligent Infliction of Emotional Distress）除了给美国居民带来身体上的痛苦外，该诉状还声称给这些病患和家人带来了精神上的困扰。（3） 故意致人情绪困扰（Intentional Infliction of Emotional Distress）（4） 极端高危行为所导致的严格责任（Strict Liability for Conducting Ultrahazardous Activity）（5） 损害公众安宁（Public Nuisance）这些诉请基本包括了美国侵权法下故意、过失和严格责任的三大类别。原告基于以上原因，诉请法院判令被告对美国造成的所有经济和非经济损失，以法律所允许的最大限度支付损害赔偿金。
相信很多人看到上面的诉求肯定特别气愤，这些理由很多都是毫无根据的无稽之谈，甚至不值得一辩。别着急，本案如果真进入法庭程序，可能根本进入不到案件的事实调查。由于被告并不是普通意义上的普通民事主体，作为外国政府，法院需要在所有的案件程序前首先判定被告是否存在主权豁免的问题。而这正是本案中作为被告极为关键的“武器”。
平等者之间无管辖权。主权豁免是国际公法下，处理各国交往，维护双方平等国际关系的一项非常重要的准则。每个国家都有其相应适用规则。美国的主权豁免实践已经有超过200年的历史，最早可追溯至1812年与拿破仑针对一艘商船所有权纠纷的Schooner Exchange v. McFaddon案。
在该案中，马歇尔大法官认为“出于对各方的恩惠和礼让，国际社会已达成一种默契，各国之间相互豁免针对国家主体的某些特定案件的管辖权”。As a matter of grace and comity,” “the international community had implicitly agreed to waive the exercise of jurisdiction overother sovereigns in certain classes of cases.
►美国最高法院马歇尔大法官位于华盛顿的塑像，该塑像也在美剧纸牌屋的片头中出现过。
为了这种默契的达成，在此后的150年间，美国都是按照该原则，法院依据政府（主要是美国国务院）的建议来决定具体案件中的外国主权豁免的执行。在1952年之前，美国一直所奉行的都是完全豁免原则（Foreign Sovereigns Complete Immunity），即主权国家及其财产，无论行为和财产的性质如何，都在其他国家国内法院免受司法管辖（管辖权豁免与案件执行权豁免），除非该国自愿放弃这种豁免。但随着二战结束后迎来新的国际秩序，美国主权豁免的适用理论也开始悄然变化，采取了更为严格的适用要求。1952年，在美国国务院发给司法部的发出“泰特公函”中 , 阐述了“限制豁免” 的新政策：国家豁免仅针对主权性的公行为(jure imperii),，而不针对私行为(jure gestionis)。这种私行为主要指商业性质和私人性质行为，从而开启了美国的限制豁免主义时代。该限制豁免原则在1976年进一步通过国会立法完成了法典化，《外国主权豁免法》（Foreign Sovereign Immunity Act, FSIA）也因此成为了世界上第一部关于主权豁免的成文法法典。该法案虽经过几十年来最高院案件的判例规则调整，但绝大规则沿用至今。
►樱花季的美国国会大厦
该法案最重要的影响，是将国家豁免的决定权完全交给了法院，法院不再受国务院的干涉。虽说实践中，法院仍很难完全摆脱政治及外交因素对主权豁免的影响，但政府对主权豁免决定的干涉确实大大减弱。主权豁免由美国由政治与外交问题逐渐转变为法律问题。国务院和政府对个别案件的意见只能以“法院之友”的名义，作为法官裁量的参考因素而非决定因素。作为中国政府在海外被诉的典型早期案件“湖广铁路债权案”中，美国政府就曾以“法庭之友”身份向法院提交建议。法院最终参考各方因素，撤销了该案针对中国的缺席判决。了解这一点，其实有助于判断很多情形下，美国政府是否真的可借助司法手段完成其政治意图的惯性思维。
我们平时如果听到如果哪个案件涉及境外国家或地方政府，自然第一反应就是一件大案要案，公众媒体也会对其有着更高的关注度。但其实在美国，涉及境外国家政府的案件却是家常便饭。尤其在1983年后，最高院在“尼日利亚中央银行案”中首次承认了外国公司也可以在美国法院诉第三国。这使得该类主权豁免案件呈现爆发增长态势。FSIA生效的最初十年间，在美国起诉外国国家的诉讼案件就已超过了2000件。在2007年的学者统计中，中国在美被诉且涉及主权豁免的案件累积就有23件，其中1980-1989年3件，1990年-1999年5件，2000-2007年就激增到15件。这些年随着中国国有企业“走出去”战略的实施，中美经济联系的加强，主权豁免尤其在商业活动中的例外争议变得越发突出。
►美国最高法院内部
此外，2004年最高院更是在“纳粹劫掠艺术品案” Republic of Austria v. Altmann, 541 U.S. 677 (2004)中，改变了主权豁免中“法不溯及既往”的一般原则。很多年代久远的案件都可能因此适用。整体而言，涉及主权豁免的案件正变得越来越多。回到这次的“疫情案”，是否是美国别有用心的政客想利用该案在美国造成仇视中国的印象？我觉得单就案件本身的性质来看，该案在美国社会的关注度还是非常低的，至少我个人还没有看到正规媒体对此进行任何报道和宣传。
近年来FSIA很重要的一个司法争议在于主体适格。被告是否属于FSIA所定义的外国政府的概念，有时候是非常显而易见的（例如直接将国家政府作为被告），有时候却很难定夺（往往涉及外国政府的下属及关联机构、国有企业等）。根据FSIA第1603（b）的规定，在美国法院享有主权豁免的“国家”包括外国国家的地方政府和外国国家的机构或部门。“外国国家的机构或部门”又被定义为同时满足下列条件的实体：(2) 是外国国家或地方政府的组成部分, 或者大部分股权或其它所有权权益属于外国国家或地方政府;本案中的五名被告由于都属于国务院部委以及地方政府，毫无疑问都属于该定义中较为清晰范畴内，因此在主体适格问题上，并无太大争议，符合FSIA的要求。这里多说一句，之所以提及主体资格问题，主要在于FSIA对中国涉诉主体很大的困扰就在国有企业及其下属企业主体性质的界定。国有企业希望成为主权豁免的适格主体的原因主要还是想利用FSIA避免管辖，并利用FSIA特有的一些诉讼“优惠政策”。这种法律的不确定性风险，也造成了国有企业在美国从事商业交易的实践中，要么就是在双方协议中主动或被动声明放弃豁免或在管辖和法律适用条款中，约定适用美国法来规避该问题。
若成为了FSIA主权豁免项下的适格主体，对于被告而言，可以有以下几点不同于普通民事案件的特别程序性“优惠政策”：- 案件应采用无陪审团的审判方式（效率更高，诉讼成本更低）；
- 此类案件必须由联邦法院审理（一般认为联邦法院业务水平更高）；
- 作为被告可以有更长的答辩应诉期限，在送达、判决执行方面都有更为有利于被告的程序性权利。
美国之所以这样设计，我觉得可能也考虑到国际法原则的适用都有对等属性，难保哪一天美国政府不会在其他国家成为被告，程序层面相对优待也是可以理解的。就像这回，联邦政府不也坐到了武汉中院的被告席（前提是法院受理该案并启动审判程序），对于该案在武汉的后续进展也值得持续关注。
光有了豁免主体资格还不行，其中还有重要的一步是，所诉行为不触发FSIA下的例外规定。如果被法院认定被告的行为属于例外情形，那即使具有豁免主体资格，美国法院认为仍对被告行为具有管辖权。主要的例外情形包括“商业行为例外”、“人身损害例外”以及“恐怖主义例外”。这里勉强能跟本案挂上边的就是原告所主张的“商业行为例外”。其实原告在诉状中并不避讳FSIA的问题，甚至主动声称提起诉请正是认为被告行为符合FSIA下的商业行为例外规定。要分析该案是否适用FSIA，商业行为可能会成为法院考虑的一个重点。如果一个主权豁免主体从事的行为与一般普通个体的正常商业行为无异，被告就不能主张FSIA下的豁免权利。该例外一共有三种触发情形：对于疫情防控不利的主张，首先该行为发生在武汉，不在美国境内，其次，武汉的防疫也没有美国商业活动的联系，即使说适用第三点，防疫行为很难被称为是一种正常商业行为。28 U.S.C. § 1603(d).对商业行为（Commercial activity）的定义为“一种正常的商业行为或特别的商业交易”。该行为包括运营一家采矿公司、航空公司或贸易公司。一般而言，如果该行为是以盈利为目的，其性质大概率可以认定为商业属性。但最高院在Republic of Argentina v. Weltover, Inc.案中也强调，“该行为是否可以认定为商业行为，是否有盈利动机其实并不相关。”更重要的是，无论背后的动机是什么，该主体所从事的行为是否是普通私人主体也可以并且能够实施的。例如，摩洛哥政府与个人之间签订的为国家提供情报合同，就不属于商业行为的范围。因为国家情报工作并不是普通个体所会从事和交易的活动。
►樱花季的美国最高法院
此外，从法院角度，美国法院在适用FSIA“商业行为例外”中一直是采取非常严格的态度，对FSIA条款规则的理解和把握也十分谨慎。在行为本身没有明确指向性的前提下，法院很少支持使用该例外。在过往涉及到中国主体的判决中，也有很多被告主张不符合“商业行为例外”而得到法院支持的案件。2006年的仰融夫妇诉辽宁省人民政府案Rong v. Liaoning Province Government, 452 F.3d883, 371 U.S.App.D.C.507 (D.C.Cir., Jul07, 2006)，法院认为辽宁省政府的征收行为是典型的主权行为，不属于商业行为。原告作为一个在美国居住的中国公民，其金钱损失和对华晨中国的控制权丧失也不构成对美国的直接影响。因此判决辽宁省政府行为不构成“商业活动”的主权豁免例外，美国法院对此无管辖权。在2005年的莫里斯案中MarvinL.MORRIS, Jr., Plaintiff, v.THEPEOPLE'S REPUBLIC OF CHINA and The Republic of China, Defendants., 2005 WL3824594 (S.D.N.Y., May06, 2005)，美国公民莫里斯拿着自己在古玩市场花几百美金购买的1913年民国政府发行的“五厘进步善后贷款债权”要求我国政府偿还本金1.8亿美元。虽然法院认定该行为构成商业活动，但只有其购买者国籍一点与美国产生联系，法院不认为其“在美国的要件成立”，该债权的偿付在1939年就已停止，也不能建立行为本身对美国的“直接影响”。在2019年2月最近一起关于豁免商业例外的最高院案件中（Jam v. International Financial Corporation），虽然该案是针对国际组织的管辖豁免，但最高院在判决中所阐述的理念与FSIA“商业行为例外”相似。当国际组织（例如IMF与世界银行）作为一般主体在市场从事交易和商业活动时，并不享有完全的管辖权豁免，但如果是在美国境外发生的不法侵害行为（wrongful act）,该行为就不能像FSIA一样属于“商业行为”的范畴。对商业行为的认定和限制，法院一直是采取较为谨慎的态度，并没有对条文本身做太多的扩大解释。通过以上分析和对比，本案中列为被告在疫情中的措施或行为本身都是政府治理的主权行为，并不涉及任何“商业行为”性质，也无对美国的直接影响。原告想利用该“商业行为例外”达到规避豁免的目的其实很难达到。
既然我们可能大概率可以依据FSIA的豁免规定确定美国无管辖权，那是否还需要出庭应诉呢？有人可能认为，这样荒诞的诉讼，不值得一辩，更不应派人出庭。虽然被告不出庭并不能自然认定其放弃主权豁免，也不会对法官就FSIA的判断和分析造成实质性影响，但根据以往的诉讼教训，我认为还是应积极应诉，主张我方的主权豁免，进行有利驳斥。于此同时，在外交上的“主权豁免”交涉也可以同步进行。我们要运用法律途径解决法律问题，避免日后不必要的麻烦。不要忘了曾经所吃过的亏。1996年，美国一对夫妇因“中国制造”的手枪质量问题将中国政府告上法庭Walters v.Century International Arms, Inc., No. 93 Civ. 5188/5(W.D.Mo. Oct. 22, 1996).，请求对儿子的死亡进行赔偿。在该案中，中国政府并未出庭应诉，密苏里州西区联邦法院一审做出了缺席审判，判决中国政府赔偿1000万美元。该夫妇在2010年向纽约州南区法院提出执行申请，申请扣留中国工商银行纽约分行等3家银行相应的中国政府财产。虽然说案件几经波折，最后得到了各方相对圆满的解决，但比起执行时可能对相关企业所造成的法律风险影响，不予理睬而导致的缺席判决显然是得不偿失。根据美国法院过往在涉及FSIA的判决，不应因意识形态等因素担心受到区别对待而一味只通过外外交手段解决问题，更不应消极回避。
被告均为中国政府部门，为FSIA明确规定的具有主权豁免资格的主体。其行为不符合原告所声称的“商业活动例外”，美国对该案无管辖权。
今天的分析可能略显冗长和枯燥，大多是法律理论和案件分析。主要目的也是想尽可能地将该案与FSIA所涉及的问题进行梳理，呈现出更全面的信息，也方便大家更好地看待这个当下的时事热点。其实写这篇文章对于自己也是个学习和整理的过程，如有论述不严谨和错误之处，还请在公众号后台留言指正。作为一个航空为主的公号，其实谈FSIA除了因为疫情热点本身，也还有一些航空相关的私心。由于主体的特殊性，国际上很多航司往往都有国家背景和国有资本的参与和控制。在美国，但凡涉及境外航司的纠纷和法律争议往往都少不了要谈到FSIA。今后，找时间为FSIA相关的航空案件再单独开一篇，好好聊聊。最后分享一段美国威尔逊中心基辛格研究所负责人的一段采访，我觉得特别有感触，大致的意思是：
"目前两国关系的紧张愈发反映出双方之间的竞争关系，但其中又有很多值得合作的领域可以让双方互惠互利。
中美目前都在紧张进行着针对Covid-19疫苗的研发，也分别都取得了一些进展，为何双方不可以共同合作，促进这项工作的进行。两国的很多合作，其实最终受益的将是全世界人民。
"也许现在还很难，但要知道，好的律师可以帮忙救火，但不能扑灭焦炭下的火苗。如果将法律视作一种工具，那就大大低估了法治的价值。在准备发这篇文章时，美国的这起案件又有了最新进展：- 联邦地区法院已通知在2020年5月1日举办第一次庭前会议。
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