昨天下午，国际体育仲裁院（以下简称“CAS”）仲裁庭对世界反兴奋剂机构（以下简称“WADA”）诉国际泳联、孙杨案（以下简称“本案”，国际泳联、孙杨以下并称“孙杨方”）作出裁决，确认检测人员的行为符合International Standard for Testing and Investigations（以下简称“ISTI”）的规定，而孙杨方未能有效论证本方当检测人员在其所主张的行为不符合ISTI规定时有权毁坏装有检测样本的容器从而导致对该样本不能进行后续检验，因此裁决WADA获胜，孙杨则被禁赛八年。

在看到裁决书之前，本案仲裁庭的裁决思路只能从CAS昨天发布的新闻通稿中窥豹一斑。在此基础上，笔者尝试对本案仲裁庭的裁决思路进行初步的还原，作为对这起体育仲裁案件研习的参考。

一、基本思维模式

如果把运动竞技场看作为和平时期的战场，兴奋剂就是这个战场上的生化武器。兴奋剂尽管不能让运动员长出三头六臂，但创造出一系列的“奇迹”并不困难，而这种“奇迹”的背后是运动员身体不可逆的损害以及体育运动最基本的诚信的丧失。所以，使用兴奋剂是危害包括运动员自身在内的整个体育界的严重作弊行为，必须采取最强有力的措施予以毫无保留地禁止。

二、本案庭审分析

鉴于众多媒体报道已经近乎完善地描绘了事件的来龙去脉，笔者不再赘述，只提供事件最简要的轮廓作为后续讨论的铺垫。

事件大致经过是，国际泳联委托第三方机构对孙杨进行飞行药检，药检团队包括一名主检官和两名助理。主检官与孙杨相互认识，且持有委托书，于是孙杨接受检查。检查中，孙杨质疑两名助理资质，因此认为药检程序不合规，从而不构成合法、有效的药检，并拒绝继续配合，但主检官代表药检团队不认同孙杨的上述观点。同时，孙杨母亲安排毁坏装有检测样本的容器。主检官认定药检失败。

需要明确的是，除上述情节以外，案件中确实还存在各种双方各执一词的细节，以至于双方对客观事实存在一定争议。但从仲裁庭的角度看，这些细节未必能对案件审理的走向产生影响，是考量因素而非决定因素。

此处没有争议的事实是，作为运动员的孙杨确实没有在任何时间、任何地点、无条件地接受兴奋剂检测并提供出有效的样本，因此仲裁庭的初步判断是孙杨违规。

在这个判定的基础上，仲裁庭考察当时的具体情形，考虑是否存在任何因素足以推翻孙杨未能接受检测、未能提供样本而导致违规的结论。

由此，本案中形成了如下两个争议焦点。第一，检测程序是否存在瑕疵；第二，如果检测程序存在瑕疵，那么这种瑕疵是否足够严重，以至于导致了孙杨无法接受检测和提供样本，从而可以推翻孙杨违规的初步判定。

(一) 双方关于焦点一的论述

在庭审中，检测程序是否存在瑕疵是孙杨方的主攻点。通过向仲裁庭展示主检官和两名助理未能出示充分的身份证明以及其本身存在的资质上的瑕疵，孙杨方向仲裁庭证明了检测程序是不完善，至少是不完美的。同时，孙杨方也使仲裁庭合情合理地相信孙杨当时确实没有使用兴奋剂，对后续仲裁庭作出保留孙杨在光州世锦赛中获得金牌起到了决定性的作用。

WADA在检测程序是否存在瑕疵这一点上并不占优，因此尽管充分阐明了立场，但在一定程度上并不否认检测程序存在瑕疵。

为论证检测程序不存在瑕疵，WADA将检测程序的瑕疵分成了两种情形，一是规则不完善导致检测人员与运动员对规则的理解有歧义而产生的程序瑕疵，二是检测人员与运动员对规则不存在歧义，由检测人员不当履职而产生的程序瑕疵。

WADA通过孙杨数十次接受完全相同的检测但并没有对规则提出异议，以及全球每年有万余个检测案例，而当事运动员均没有对规则提出异议这两个实例来说明规则是完善的，或者即使规则不够完善，包括孙杨在内的众所周知的习惯做法也足以弥补规则的不完善之处，从而不存在因对规则有理解上的歧义而产生程序瑕疵。

在上述结论的基础上，通过双方举证说明，WADA认为检测人员的履职符合上述规则及其习惯做法，不存在履职不当而产生的程序瑕疵。

但鉴于客观上检测程序确实存在瑕疵，WADA采取的策略是保检测行为而承认规则不够完善，从而强调检测人员是依规履职，即使存在瑕疵也是由于规则不完善，但不完善的规则仍然是规则，运动员仍然应当遵照执行。换言之，存在的瑕疵是法律的瑕疵，而非执法者的瑕疵。有瑕疵的法律仍然是法律，仍然应当得到遵守，不能因为法律有瑕疵就违反法律。

尽管在检测程序是否存在瑕疵的整体局面上并不占优，但WADA提出了两个非常重要的观点，为对焦点二的辩论打下了坚实的基础。

首先，WADA将本案与每年接受检测的成千上万个案例对立起来，认为其他所有案件涉及的运动员都没有对检测程序提出异议，只有孙杨提出了，所以要么仲裁庭赞同孙杨并认定现行程序有重大瑕疵，从而据此推翻其他成千上万起检测的结果，要么认定现行程序无重大瑕疵，从而认定孙杨违规，以保留其他成千上万起检测的结果。

这个观点对仲裁庭的判断具有近乎决定性的影响力，因为兹事体大，除非有超重量级的、具有压倒性的理由，否则仲裁庭几乎不可能作出一个为了一名运动员而挑战其他成千上万个业已结案、生效的案例的决定。

这为后续焦点二的辩论划定了战场——孙杨方需要论证的是程序瑕疵足够严重，以至于导致孙杨无法继续接受检测和提供检测样本。但根据现有程序，唯一不能继续接受检测和提供检测样本的只有孙杨，而其他所有人都能做到，意味着孙杨方要证明本案中的瑕疵如此独一无二、亘古未见地严重，否则，天平一边是孙杨，另一边是全世界，在仲裁庭心中孰轻孰重，不言而喻。

其次，通过举证、质证，WADA证明了孙杨对授权书的真伪并无异议，对主检官的身份亦无异议。换言之，WADA证明了无论是否存在瑕疵，孙杨对检测程序至少有一部分是无异议的，而不是系统地、根本性地不承认检测程序。

这同样对焦点二的辩论至关重要，因为在仲裁庭看来，一项有瑕疵的检测和一项从头到尾都是伪造的、虚假的检测，其效果当然是不一样的。从头到尾都是伪造的、虚假的检测应当自始无效，根本不是兴奋剂检测，不存在适用《世界反兴奋剂条例》的问题，孙杨当然也就无需接受检测。但一项有瑕疵的检测本质上仍然是兴奋剂检测，仍然应当适用《世界反兴奋剂条例》，孙杨作为运动员当然应当接受检测。

由此可见，在焦点一上，仲裁庭采纳孙杨方的意见应当会多于WADA，包括认可孙杨没有使用兴奋剂，同时倾向于接受检测程序存在瑕疵，尽管问题主要出在规则而非检测人员上。但WADA埋下的两个观点同样将对仲裁庭考虑焦点二具有重大的影响。

(二) 双方关于焦点二的论述

在焦点二的辩论中，孙杨方似乎认为只要论证了部分检测人员缺乏资质这一程序瑕疵就可以直接推导出检测程序无效的结论，进而推导出孙杨有权退出或者拒绝继续检测而无需提供检测样本的结论。这在仲裁庭看来恐怕过于草率。

如上文所述，在反兴奋剂领域中，运动员无条件接受检测是原则，即使对程序有异议，仍然应当先检测，后置疑。只有在极端情形下，检测程序才会自始无效。例如三名检测人员从未得到授权，纯属冒充检测人员招摇撞骗，此时所谓的“检测程序”只是个骗局，运动员自然无需接受检测。

但本案中，正如WADA一再强调的，检测授权是真实的，主检官是真实的，三名检测人员也确实是前去履行检测职责，因此检测并不是虚假的。更重要的是，即使质疑两名助理的资质，孙杨并不否认对检测本身、主检官身份和资质以及三名检测人员前去履职这一事实的真实性。换言之，无论孙杨方还是WADA都认可检测是真的，只是孙杨方认为手续不全不能检测，WADA认为手续不全也能检测，但可以事后投诉。

既然检测是真的，在仲裁庭眼里，程序瑕疵就并没有严重到使孙杨无法根据《世界反兴奋剂条例》接受检测，提供检测样本。如果孙杨对检测程序有异议，应当在检测之后提出，并且事实上，检测人员也确实如WADA所陈述的，向孙杨提供了相应的表格，供孙杨填表表达上述异议。

特别应当注意的是，根据《世界反兴奋剂条例》等法律文件的规定，退出检测并拒绝提供检测样本并不是运动员可以援用的对检测程序表达异议的合法方式。相反，退出检测恰恰是《世界反兴奋剂条例》规定的逃避、拒绝接受兴奋剂检测的表现形式。一旦发生上述情况，仲裁庭只能根据《世界反兴奋剂条例》的相关规定作出处罚，无论孙杨的动机是不是为了抗议程序瑕疵。

回溯WADA在焦点一中的论述，仲裁庭会认为上述判断也得到了相关事实的佐证，即：即使检测程序存在瑕疵，但在成千上万的检测中，有异议的运动员都采取了异议后置的做法，说明该瑕疵并没有严重到导致孙杨无法继续接受检测的地步。这也是为什么仲裁庭在庭审中一再要求孙杨方回答如何看待没有其他运动员对程序提出异议并采取相同方式拒绝检测的原因，其潜台词是，“同样的情况，为什么别人可以，只有你不可以？”但很遗憾，孙杨方始终没有能够正面回答这个问题。

据此，凭借在焦点一中的伏笔，WADA在焦点二的辩论中大幅领先。仲裁庭尽管被孙杨方说服，检测程序存在瑕疵，但这些瑕疵并不足以使整个检测程序归于无效，因此孙杨方只能援引《世界反兴奋剂条例》及相关法律文件项下的规定，通过异议后置对本身的权利进行救济，而不能依据自身所做出的检测程序无效的判定退出或者拒绝接受检测和拒绝提供检测样本。

(三) 仲裁庭可能希望听到的论述

如上所述，由于WADA为焦点二划定了战场，并且没有受到孙杨方的有效挑战，在仲裁庭审理中形成了对WADA极为有利的局面。除了关于程序瑕疵的严重性是否能够导致孙杨无法继续测试或者退出测试的直接考量，仲裁庭对焦点二更深层次的考量变成了，如果仲裁庭裁定孙杨胜，则将置每年已经完成的成千上万的测试的结果于不确定的状态，可能引发连锁反应，使更多运动员对兴奋剂检测制度提出挑战，从而动摇世界反兴奋剂制度的稳定性，进而引起国际体育界的动荡。仲裁庭对这样的结果是难以承受的，以至于不得不两害相较取其轻，裁决WADA胜以保全国际反兴奋剂制度的稳定，即使仲裁庭在内心可能未必认为孙杨100%过错。事实上，相信也正因为认为孙杨的行为一定程度上是情有可原的，并非是使用兴奋剂被发现后恼羞成怒的行为，所以仲裁庭最终没有认定孙杨使用兴奋剂，同时保留了孙杨光州世锦赛的成绩。

尽管WADA的战术非常成功，但笔者冒昧揣测，仲裁庭其实仍然有可能被说服，因为并不是所有人都不挑战的制度和做法就一定是正确的制度和做法，它同样有可能是因为对手过于强大而导致谁都不敢挑战而已，就像数十年前欧洲足球的博斯曼案那样。

孙杨方本有机会把孙杨塑造成像博斯曼一样代表所有运动员勇敢挑战错误的制度的英雄，从而使仲裁庭脑海中形成的画面是孙杨面对着WADA，而非WADA所描绘的其他所有运动员，WADA所描绘的其他所有的运动员恰恰站到了孙杨这一边。

这并不是天方夜谭，相反，仲裁庭可能确实曾经期待孙杨方作出这样的论述。

尽管依据反兴奋剂制度严格执法已经成为全世界的共识，但WADA权力几近无限的扩张和运动员基本权利的保障之间的失衡状态也由于反兴奋剂制度的设计和执行显得日益严重。要求运动员严格执行反兴奋剂制度的同时，同样应当要求反兴奋剂机构严格依法执法。如果连确保检测人员具有相应资质并向运动员证明完整的检测授权和资格都不能不折不扣地执行的话，运动员必将陷入对反兴奋剂机构可能出现的黑箱执法的恐惧之中。这既不符合运动员人权保护的基本要求，也不利于团结包括运动员在内的各界力量支持世界反兴奋剂的努力。WADA对规则独揽解释权并随意进行模糊解释恰恰违反了《欧洲人权公约》第七条、《公民权利和政治权利公约》第十五条所规定的原则，以及CAS仲裁庭在USA Shooting & Quigley v. Union International de Tir案例中所提出的对体育组织制定规则的明确性、可预见性的要求。

仲裁庭作为资深的业内人士，对上述为了反兴奋剂而对运动员权利保护不足的现象并不陌生。如果能通过本案为完善反兴奋剂制度而作出贡献，相信仲裁庭是喜闻乐见的，因为这是更高的正义。同时，仲裁庭也不会因为支持了孙杨而担心动摇反兴奋剂制度，因为他们的裁决是在改革，是在兴利除弊。

换句话说，在焦点一占据优势，论证了检测程序确实存在瑕疵的情况下，孙杨方如果能够说服仲裁庭，裁决有利于孙杨并不是在破坏世界反兴奋剂制度，而是为了维护运动员的基本人权，促进世界反兴奋剂制度的进步和完善，使仲裁庭不再顾虑，又能为改革和进步作出贡献，仲裁庭做出有利于孙杨的裁决也就是顺理成章的。

因此，针对WADA关于孙杨是唯一一个提出质疑的运动员，支持孙杨意味着反对其他运动员，从而动摇反兴奋剂制度的观点实际上是有足够的空间可以讨论甚至驳斥的。根据上述分析，孙杨方有足够的理由说服仲裁庭，孙杨并非与所有运动员为敌，相反，他恰恰是代表所有运动员呼唤体育善治的英雄。

但是，遗憾的是，孙杨方在庭审中尽管触及到了这一点，但似乎因为没有充分准备从而并没有对此展开详尽的论述，同时又无法对WADA关于支持孙杨将动摇反兴奋剂制度稳定性的观点进行有效的回应，最终失去了将本案做成一例运动员基本权利保护的经典案件的机会，也因此未能扭转不利局面。

三、写在最后的话

实事求是地说，孙杨方在案件审理过程中确实在技术上出现了不少进退失据的状况，对案件产生了不利的影响。并且，差距是多方位的，由于缺乏平时的积累和锻炼，临场表现确实难以尽如人意。但更积极地去看，中国有越来越多法律资深人士被吸收进国际体育仲裁院名单，并且在本案众多公开可见的法律分析背后也能看到不少出色的青年体育法律专业人士，这都是中国体育法律进步的表现。

最后，期待孙杨方在瑞士联邦最高法院的程序中传来好消息。

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