根据“主客观相一致”原则的要求，为避免客观归罪，在单位犯罪案件中，即便自然人确以单位名义实施了犯罪行为，如果其行为不具备单位意志，那么该行为也就不应被认定为“单位犯罪”。由此可见，“单位意志”作为认定单位犯罪主观方面的核心要件，是司法机关重点关注的问题之一，而如何认定单位意志也直接体现着刑事案件中涉案单位合法权益所受保护的程度。但非常遗憾的是，当前司法实践中，司法机关在办理上市公司涉嫌刑事案件时，可能因忽视上市公司治理结构的特殊性，而存在不同程度的认定单位犯罪不合理的问题，主要表现为：司法实践中“单位意志”的认定标准不统一、司法机关在不同罪名中对“单位意志”的认定相悖，以及认定单位犯罪的关键要素存在不合理之处。我们理解，上述问题可能使得上市公司等公众公司在面临单位犯罪指控时，易陷入“辩无可辩”的艰难境地，进而导致上市公司为“飞来横祸”所伤。
结合过往实操经验和思考，我们拟以上市公司决策程序的特殊性以及利益保护的重要性为切入点，探讨司法实践中上市公司涉嫌刑事案件存在的“单位意志”认定问题，并结合当前企业刑事合规政策，尝试提出相关建议，以更加合理地认定上市公司涉刑事案件中的犯罪责任主体，更好地维护上市公司和公众股东利益，助力投融资市场稳定发展。
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单位犯罪中“单位意志”理论概述
“单位意志”是指单位法定代表人、主要负责人、主管人员或其他直接责任人员的个人意志，由决策机关经过一定的决策程序所形成的单位实施犯罪行为时所持的主观心态。[1]
20世纪初，单位犯罪的认定主要基于代理责任原则（又称“严格责任”），即将单位工作人员为了单位利益从事职权范围内的行为所产生的权利义务归责于单位。[2] 后为避免代理责任原则带来的单位刑事责任宽泛化后果，刑法学界开始强调单位犯罪中的“单位意志”，即在追究单位刑事责任时，重点关注自然人实施的犯罪行为是否真实体现了“单位意志”。1997年，我国《刑法》新增了关于单位犯罪的规定，实现了我国刑事法律从自然人一元主体到自然人与单位二元主体的转变。[3] 2001年1月21日，最高院下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。后为维护单位合法利益，避免单位犯罪泛化，2016年，最高人民法院在其发布的第305号指导案例中，以裁判理由的形式，着重强调单位犯罪案件中“单位意志”的关键作用。通过该指导案例，最高人民法院明确“单位意志”一般应由单位决策机构或者有权决策人员通过一定的决策程序来加以体现。未经单位集体研究决定或者单位负责人决定、同意的行为，一般不能认定为单位意志行为。同时，明确了认定单位犯罪所需要件，即单位犯罪必须同时具备如下要件：一是，单位是合法单位，即单位真实、依法成立；二是，单位实施的犯罪行为基于“单位意志”；三是，行为实施者以单位的名义实施；四是，非法利益归属于单位。[4]2
上市公司所涉利益群体
依据我国法律规定，“单位”包括公司、企业、事业单位、机关、团体等。而上市公司作为公众公司，在“单位”群体中，具备一定的特殊性：上市公司属于公众公司，吸纳了来自社会的众多中小股东资金，其经营状况不仅直接关系到广大投资者利益和社会公共利益，甚至可能对行业内部、金融市场造成重大影响。根据数据统计，1997年，我国共有上市公司745家[5]；据上交所、深交所及北交所公开数据显示，截至2022年1月，我国现有上市公司共计4700余家。可见，经过近25年的发展，我国上市公司数量得到了极大增长，资本市场也已取得了长足进步，上市公司的利益保护到了需要更加重视的时候。正是因为上市公司所涉利益多元，为避免公司成为负责人及其高管的“一言堂”，上市公司内部通常具备特殊的公司治理结构，以充分保障上市公司利益，避免上市公司随意“被代表”。其特殊公司治理结构主要体现在三个方面：一是，上市公司内部权责明确。具体而言，其内部通常进行了严格的权责划分，公司经营管理运作架构由最高权力机构股东大会、经营决策机构董事会和自我监督机构监事会组成，三者之间相互制衡、相互协调。二是，上市公司的日常经营决策，须由决策机构经严格的决策流程予以确定。即公司决策通常须由董事会按照法律及公司章程的规定作出，并由董事会对股东大会负责，同时，公司经营决策的具体执行事宜即由公司高管负责落实。三是，上市公司内部通常实行纵向授权制，即公司管理人员行使职权的权利及范围均来源于自上而下的授权，而各级管理人员可行使职权的范围由法律及公司章程规定、限制。由此可知，在上市公司特殊的治理结构中，公司董事长、法定代表人或其他高管作为被授权执行公司经营决策、管理公司日常经营的自然人，仅是公司意志的执行者，并非绝对的独立决策人；其仅可根据法律及公司章程的授权，在其职权范围内对公司事务进行独立决策。上市公司涉刑事案件中“单位意志”认定的
若干问题剖析
司法实践中，司法机关在处理上市公司涉嫌刑事案件时，对于上市公司法定代表人及其高管实施的行为是否应当认定为“单位意志”存在不同标准。在多数案件中，司法机关会以“公司实施的行为系由该公司法定代表人（高管）决定，并以公司名义实施，体现了公司的法人意志，所追求的亦为公司经济利益，符合单位犯罪的认定标准” [6] 为由，忽视真实“单位意志”，认定构成单位犯罪。
但也有部分案例体现了司法机关对于“单位意志”的重点关注和严格把握。例如：案例一在某起违法发放贷款案件中，银行理事长在架空单位贷审会后，通知相关经办人员为不具有借款能力和资格的借款人违规发放贷款，并最终签订借款合同。庭审中，辩护人以构成单位犯罪为由进行辩护；但最终，法院以该意志仅仅是理事长的个人意志为由，否认单位犯罪意志。[7]案例二某公司法定代表人张某，因涉嫌集资诈骗罪和合同诈骗罪，由检察院向法院提起公诉。在庭审中，辩护人提出，张某的行为应属单位犯罪。但法院评判认为，被告人在取得公司股东地位并担任法定代表人期间，公司由其实际控制，公司的运营管理、收入、支出全部由其决定。在此情形下，被告人利用公司名义实施的犯罪行为实际并未经过单位决策机构按照公司章程规定的决策程序决定，而是由被告人个人实施，加之，骗取的款项最终由其个人支配，并未用于偿还单位欠款。因此，其行为仅仅体现个人意志，属于自然人犯罪，不应认定为单位犯罪。[8]
我们认为，上市公司法定代表人及其高管实施的行为并不必然等于“单位意志”。理由是：综合前述上市公司治理结构的特殊性，参考民事案件相关规定和审判实务中，上市公司法定代表人实施的未经公司决策审批流程代表公司对外担保的民事行为应被认定无效或不生效。可见，前述“单位负责人决定、同意”的方式，或可适用于非公众公司，但不能成为认定上市公司意志的合理依据；同理，上市公司法定代表人超越职务权限实施的违法犯罪行为，也不能简单粗暴地一律认定是公司意志的体现。
问题二：司法机关在不同罪名中关于“单位意志”的认定相悖就自然人与公司被控单位行贿罪，与自然人又被指控为挪用资金罪的相关案件可知，司法机关在不同罪名中对于“单位意志”的认定存在明显悖论，未能形成统一认定标准。仅以我们曾办理的一起案件为例，公诉机关指控某公司与其法定代表人构成单位行贿罪，同时，指控该法定代表人构成挪用资金罪。在此案件中，公诉机关以法定代表人转出公司资金未经公司董事会、股东大会等决策审批或授权程序为由，认定该公司法定代表人构成挪用资金罪。但同时，其实施的，同样未经公司董事会、股东大会等决策程序审批或授权的行贿行为，却被认定为“代表公司意志”的行为，并据此认定公司构成单位行贿罪并应承担相应的刑事责任。可见，公诉机关在同一案件中，对不同罪名中“单位意志”的认定存在矛盾，未能形成逻辑自洽。根据2001年1月最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的规定，犯罪行为产生的利益归属取代“单位意志”成为认定单位犯罪的关键要素。我们认为，相较于“单位意志”而言，依据利益归属认定单位犯罪并不符合当前司法现状。在刑事案件中，违法所得的去向仅仅只是自然人在既遂后处理赃物的事后行为，不应成为案件定性的关键要素。[9] 加之单位犯罪案件中，通常可能存在违法利益难以明确区分归属的问题，以此作为认定构成单位犯罪的关键要件，可能导致上市公司辩无可辩，因此，不宜据此认定单位犯罪。并且，该份纪要作为当前司法机关办理单位犯罪案件的主要依据，其具体制定时间距今已有20年。在此20年间，我国刑事司法政策及上市公司发展情况均已发生重大变化。客观而言，该份纪要中关于单位犯罪认定条件的规定，非常有必要进行相应调整，以适应发展变化。除前述“单位意志”认定的相关问题外，我们认为，当前单位犯罪刑事处罚标准不一致的问题同样值得关注。例如，最高检发布的第66号指导性案例[10] 中，检察机关仅起诉了实施违规披露、不披露重要信息行为的自然人，未起诉上市公司。而检察机关采取如此做法的主要原因有二：一是，上市公司所涉利益群体多元，需尽可能避免因对上市公司定罪处罚而可能带来的对中小股东利益的双重损害；二是，就违规披露、不披露重要信息罪而言，刑法分则规定，只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不追究单位的刑事责任。也有学者主张，该指导案例实际明确了司法机关办理相关案件的三个司法标准：一是，不追究单位刑事责任；二是，对依据刑法分则不追究刑事责任的单位应作出不起诉决定；三是，对于不追究刑事责任的单位应督促追究行政责任。[11]由此可见，刑法分则关于违规披露、不披露重要信息罪的规定以及相关指导案例充分体现了对上市公司利益的特殊保护，在对相关人员依法追责的同时，最大限度地保障中小股东的利益。但较为遗憾的是，此种特殊保护未能在上市公司所涉其他单位犯罪罪名中得到凸显，致使上市公司利益难以获得普遍性保护。上市公司涉刑事案件的
相关刑事政策完善建议
自2020年以来，受新冠疫情影响，世界经济持续动荡，全球企业生存面临极大挑战。在此情形下，为能充分调动市场活力，营造法治营商环境，中央持续出台多项举措，以加大对我国企业的保护力度。当前，最高人民检察院正积极推动企业合规政策落地，并先后提出了“对涉及民营企业的不平等规定依法一律予以废止”“涉案企业合规改革试点”等一系列司法政策、改革举措。可见，以党中央提出的对企业“严管”“厚爱”精神为指导，以企业刑事合规为重要抓手的涉企案件刑事处罚轻缓化刑事政策正在加快落实中。为能兼顾实现当前刑事政策关于公平保护上市公司广大利益主体的提倡与刑事司法打击犯罪的实际需要，推动上市公司涉嫌刑事案件的刑事处罚符合当前刑事政策的实际需求，我们建议，从如下方面进行完善、落实：一、通过司法解释明确与经济社会发展相协调的单位犯罪案件认定及处罚标准首先，通过司法解释重申单位犯罪案件中“单位意志”的关键性作用，明确自然人意志与单位意志的界分标准，即认定单位犯罪，必须充分考虑涉案单位特征，从单位的具体经营规模、章程规定、实际控制人等因素出发，审慎认定“单位意志”。[12]
其次，以违规披露、不披露重要信息罪的立法规定为模板，通过司法解释调整、修改上市公司所涉刑事犯罪的定罪处罚方式，即明确在上市公司涉嫌刑事犯罪案件中，可仅处罚直接负责的主管人员和直接责任人员；但上市公司相关行为确经决策审批程序的除外。
在单位犯罪案件中，案件应属单位犯罪已然成为了自然人犯罪辩护的主要理由。主要原因在于我国刑事处罚力度在单位犯罪与自然人犯罪之间存在着较大区别。仅以行贿罪为例，如自然人构成行贿罪的，最高可判处无期徒刑；但是，在公司行贿行为被认定为构成单位行贿罪时，其直接负责的主管人员及其他直接责任人员最高刑期仅为五年。由此，实务中自然人的辩护策略之一就是将案件定性往单位犯罪方向靠拢。
从避免单位犯罪沦为自然人犯罪的避风港、防止上市公司在刑事案件中被误伤的角度考虑，司法机关在办理相关案件时，应当严格把握“单位意志”的认定要求，即综合考虑自然人实施犯罪行为的意志是否源于个人、该意志是否经公司章程规定的决策流程并经决策机构审批同意、自然人实施的行为是否符合法律规定并在其职权范围内、公司是否存在明确禁止相关行为的规定以及公司是否存在实际控制人完全掌控使得公司丧失独立意志等情况，以最大限度确保被指控为单位犯罪的犯罪行为真实基于“单位意志”。
实务中，单位无法形成独立意志且具体犯罪行为也无法由其实施。因此，在单位犯罪案件中，无论是犯意的形成还是具体犯罪行为的实施，均由自然人主导。为能兼顾利益保护和惩罚犯罪的实际需要，契合刑事政策的需要，我们理解，在上市公司涉嫌刑事犯罪案件中，应当坚持“轻缓次要，严惩首要”的原则，在积极推动企业刑事合规政策落地实施的同时，依照案件情况严惩犯罪。
所谓的“轻缓次要”，即在要求上市公司承担相应行政责任的同时，依照案件实际情况，允许符合条件的上市公司适用企业合规刑事政策，给上市公司一次通过企业合规整改，切实调整公司内部治理结构，达到企业刑事合规不起诉的要求，进而不予刑事处罚的机会；而“严惩首要”，即在对涉案上市公司依法适用企业合规不起诉的同时，追究直接负责的主管人员或者其他直接责任人员的刑事责任。只有犯罪行为的实施人充分承担刑事责任，才能保证刑事处罚的教育引导功能发挥了实际效用，确保案件办理结果既符合罪责刑相适应原则的要求，又能体现法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。
[1] 参见华辩网：“关于单位犯罪的全面总结”。
[2] 参见周振杰：“企业刑事责任二元模式研究”，《环球法律评论》 2015年第6期。[3] 参见娄秋琴：“从单位犯罪认定的视角谈公司企业权益的保护”，《人民法院报》 2018年9月12日。[4] 参见《刑事审判参考》总第39集 [第305号]马汝方等贷款诈骗、违法发放贷款、挪用资金案。[6] 参见北京市第二中级人民法院作出的（2021）京02刑终481号吕某某等强迫交易二审刑事裁定书。[7] 参见郑飞、刘婉：“企业刑事合规随笔（十六）：单位犯罪中的单位犯罪意志”，载于微信公众号“刑辩正非”。[8] 参见孙国祥：“单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革”，《上海政法学院学报》2021年第6期。[9] 参见裴显鼎：“国家机关单位犯罪的困境与变革——对190份生效刑事裁判文书的实证研究”，《法律适用》2021年第12期。[10] 参见最高检第66号指导性案例“博元投资股份有限公司、余某某等人违规披露、不披露重要信息案”。[11] 参见最高人民检察院：“‘检例第66号’告诉你——违规披露、不披露重要信息行为的‘罪’与‘罚’”。[12] 参见万志尧：“保障企业合法经营，单位犯罪宜更审慎认定——从‘单位意志’与‘责任人’入手”，载于微信公众号“国浩律师事务所”。