股权让与担保法律实务问题

前言

让与担保属于非典型担保，我国法律未作明文规定，但亦未禁止。实践中，当事人采用此种担保方式的动机不一，或为规避法律、政策的限制，或为隐藏债务，或为实现典型担保所不能实现的特别效果。让与担保与我国物权法中的一物一权原则、物权法定原则、物权公示原则等均有所违，担保权人名下的权利性质未有定论。但现行法律中亦有与之相近似的权利，如融资租赁中出租人持有租赁物的权利、有追索权保理中保理人持有债权的权利等。

让与担保属于物的担保，担保权人的权利指向特定财产。在典型的物的担保中，不动产抵押及股权质押在实务中最为常见。但对于让与担保来说，不动产让与担保需办理过户登记，成本过高，而股权过户成本低，且便于债权人对项目公司进行监管，较之股权质押更有优势，故实务中多见股权让与担保。本文结合笔者长期投融资尤其是房地产融资实务经验，仅就股权让与担保进行探讨。

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目前，涉及到让与担保的司法解释性文件主要有三个，分别是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度解释》”）、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”），以及2019年最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）。其中，《担保制度解释》的规定最新，也更具体、更完整，是目前关于让与担保适用法律的直接依据，本文主要就此进行评析。

《担保制度解释》第六十八条规定：

“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。”

“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。”

“债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”

结合股权作为让与担保标的物的特性，笔者对该条规定简要评析如下：

（一）《担保制度解释》第六十八条第一款，首先肯定了让与担保这一交易方式的合法性。同时规定，在完成公示的前提下，让与担保有担保物权效力，即担保人可以就担保标的物优先受偿。作反面解释，如未完成公示，担保人对担保标的物无优先受偿权。

对于股权来说，其权利设定及变动方式类似于物权法中的特殊动产，登记不是股权变动生效的条件，而是对抗第三人的条件（见《公司法》第三十二条）。因此，股权让与担保如要产生担保物权效力，应以债权人持有股权在工商登记机关办理登记为前提。

（二）《担保制度解释》第六十八条第二款，规定了物权法中禁止流押、流质的规则适用于让与担保。即，当事人不得在债务履行期限届满前约定债务未能清偿时担保标的物归债权人所有，债权人也不能在债务履行期限届满后主张确认对担保标的物的所有权。也就是说，债权人要实现对让与担保标的物的优先受偿权，应当经过清算程序。

对于股权让与担保，上述规则并无特殊。债务届期未清偿时，债权人仅有权请求对标的股权折价或者以拍卖、变卖所得的价款优先清偿债务。

（三）《担保制度解释》第六十八条第三款，肯定了当事人以回购方式进行融资的合法性。同时该款规定，当事人在回购条款中约定了“债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的”，构成让与担保。也就是说，如果没有该等约定，就不能认定当事人之间存在让与担保的意思表示，债权人并不能当然地就标的财产优先受偿。

实务中，当事人经常以标的股权作为媒介，通过回购交易进行融资。债权人阶段性持有标的股权，自认为是债权回收的重要保障。但实际上，如果当事人没有在交易条款中约定将标的股权作为回购款支付的让与担保，一旦发生法律纠纷，债权人就标的股权可以行使何种权利存在重大不确定性。

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股权让与担保是实务中一种重要的融资增信措施，交易方式多样。本文将常见的情况分为两大类，一类称为“一般股权让与担保”，一类称为“股权回购让与担保”，并就基本法律关系分述如下：

本文所称的“一般股权让与担保”，指存在相对独立的主合同、从合同的股权让与担保。其中的主合同，可能是银行贷款、信托贷款或者其他形式的金融贷款或者民间借贷合同，以及上述贷款形成不良以后的债务重组合同。主合同法律关系相对简单，无论是初始债权还是债权转让或重组，均可认定为借款合同性质（参照《民间借贷规定》第二十三条）。

其中的从合同，是债务人或者第三人与主债权人签订的转让标的股权作为主债权担保的合同。其表现形式可能是股权转让及回转合同，转让标的物为用于担保的股权，转让及回转股权的对价为名义对价，一般无需实际支付，股权回转的条件是主债务得到清偿。

为实现担保的目的，当事人往往在从合同中约定，如果主债权未获清偿，债权人有权处置标的股权优先受偿。但是，在此种交易方式下，即使当事人在从合同中未有任何关于让与担保的约定，因股权转让对价仅是名义对价，让与担保意图明显，故应按隐藏的民事法律行为即让与担保合同处理（见《民法典》第一百四十六条）。

需要注意的是，如果标的股权未完成转让登记公示，无论当事人有何种约定，债权人对标的股权均无优先受偿权，该项财产与担保人的一般财产无异。如因担保人违约导致未办理标的股权转让登记公示，债权人应有权请求担保人在约定的担保范围内承担赔偿责任（参照《担保制度解释》第四十六条第三款）。

本文所称的“股权回购让与担保”，指当事人之间只有股权转让及回购合同，没有独立的主合同的股权让与担保。实务中常见两种情况：一种是，当事人之间本来就是债权融资关系，股权转让的对价即融资本金，股权转让回购对价为融资本息，股权转让至回购的期间为融资期限；另一种是，当事人之间本来是股权融资关系，但投资合同中约定了“对赌”条款，即在特定条件下投资人有权选择继续持有或者要求融资人回购标的股权。此种情况下，一旦投资人选择要求融资方回购股权，双方法律关系即转变成第一种情况，由融资人支付回购价款（相当于融资本息），投资人向融资人返还标的股权。

上述第一种情况，即《担保制度解释》第六十八条第三款规定的情形。综合来看，如果当事人在交易条款中直接使用了“让与担保”的术语，或者约定回购款届期未支付时债权人有权就标的股权优先受偿，或者约定回购款届期未支付时标的股权归债权人所有等，均可认定构成让与担保。反之，如没有上述约定，则不构成让与担保，在债务人届期未付款时，债权人仅有权行使履行抗辩权（见《民法典》第五百二十五条至第五百二十八条），拒绝向债务人交付股权。

上述第二种情况，在《担保制度解释》中未有涉及，笔者认为尤其需要关注。在该种情况下，投资人行使选择权要求融资人回购标的股权，双方之间的股权关系即变债权关系。且该选择权一经行使，原则上不应再变更（参照《民法典》第五百一十六条），股权投资已确定地转变为股权回购。此时，当事人之间对交易效果的预期与第一种情况并无不同。故笔者认为，此种情况下，如果当事人之间事先有关于让与担保的约定，则在融资人届期不能支付回购款时，投资人应有权就标的股权优先受偿。

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考虑股权作为担保标的物的特点以及让与担保作为物的担保的性质，本文以下就股权让与担保中的几个实务问题进行简要分析。本文未涉及的，笔者认为可以参照抵押及质押制度中的相关规定处理。需要注意的是，以下分析涉及的股权回购交易，均以成立股权让与担保为前提，否则相关结论不应适用。

一般来说，债权人持有标的股权，仅作为名义股东，实际股东权利应由债务人一方享有，双方法律关系类似于股权代持关系。但某些情况下，债权人出于监管标的公司的目的，可能与债务人一方签订监管协议，约定可以接管项目公司章证照、监管银行账户、就重大事项行进行表决，委派董事、高级管理人员等。便于债权人对项目公司进行监管，正是股权让与担保较之股权质押具有的优势之一。

但是，在由股权投资转为股权回购的情况下，债权人本来是实际股东，在行使回购选择权后，其实际权利应不受影响。此时，相当于债权人以自己的财产担保自己的债权，有违典型担保物权作为他物权的性质，而这恰恰又是让与担保的特殊性所在。

如果用于担保的标的股权存在出资瑕疵，转让给债权人以后，债权人无需对出资瑕疵承担责任，因该股权转让的目的在于担保，债权人仅是名义股东（见《担保制度解释》第六十九条）。

但是，在由股权投资转为股权回购的情况下，债权人持有的股权是通过真实的投资取得，如存在出资瑕疵，债权人应对此承担公司法上的相关责任。

对于典型的物的担保，在担保物权设立时，担保范围以登记为准（参照《担保制度解释》第四十七条）。考虑到担保物上可能存在顺位担保物权，故先顺位的主债权不得任意增加，以免损害后顺位的担保权人的利益。但对于股权让与担保来说，过户登记完成后，债权人直接成为标的股权的名义权利人，不存在主债权登记的问题，也不存在后顺位担保权人的保护问题，故股权让与担保中的主债权应允许当事人任意变更。

对于典型的物的担保，主债权转让，担保物权亦随之转让，且不因担保物权未办理转移登记而受影响（见《民法典》第五百四十七条）。对于一般股权让与担保来说，亦可参照适用该规定，即主债权转让时，如果标的股权仍由原债权人持有，不应影响新债权人行使优先受偿权。在回购股权让与担保中，回购价款的支付与标的股权的回转难以分离，如发生转让，应按合同权利义务概括移转处理（见《民法典》第五百五十五条），同时优先受偿权的行使也不以标的股权登记到新债权人名下为前提。

实务中，典型担保物权的实现往往通过诉讼方式，可以按民事诉讼法的特别程序直接实现担保物权，也可以在主债权诉讼中同时主张对标的物行使优先受偿权。但在股权让与担保的情形下，债权人持有标的股权，可以自行决定拍卖、变卖并以所得价款优先受偿，一般无需通过诉讼方式行使。这也是股权让与担保较之股权质押具有优势的另一个原因。

股权让与担保中，如果债权人就主债权提起诉讼，或者债权人就回购价款提起诉讼，笔者建议将对标的股权的优先受偿权列为第二项诉讼请求，以减少日后执行过程中的不确定性。

在典型担保中，多重担保的实现顺序由当事人约定，没有约定或者约定不明确时，债权人应当先就债务人自己提供的物的担保实现债权（见《民法典》第三百九十二条）。股权让与担保具有物的担保性质，故在当事人无特别约定时，可参照上述规定，债权人应先就债务人提供的标的股权实现债权，否则其他担保人可提出抗辩。

其他担保人承担了担保责任后，如债务人提供的股权让与担保尚未被实现，承担了担保责任的担保人向债务人追偿时，应允许其行使债权人的让与担保权，也不受标的股权仍登记在债权人名下的影响（参照《担保制度解释》第十八条）。

让与担保期间，如因债权人自身债务的原因，导致登记于其名下的标的股权被强制执行时，担保人能否提出执行异议，目前尚无统一认识。2019年最高人民法院公布的《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》中，对隐名权利人提起的执行异议之诉的处理，给出的也是完全相反的两种备选方案（见该征求意稿第十三条）。

笔者认为，因债权人自身债务导致让与担保标的股权被强制执行时，担保人不能提出执行异议。标的股权被强制执行后，担保人可主张已代为清偿对应的债务。标的股权被强制执行给担保人造成其他损失的，债权人应予赔偿。

典型的担保物权，应在主债权诉讼时效期间行使，否则将不予保护（见《民法典》第四百一十九条）。主债权超过诉讼时效，担保物权不能行使时，担保人可以要求涂销登记，恢复其对担保标的物的完全权利（见《九民纪要》第59条）。

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根据前文分析，股权让与担保相关交易中，对债权人最重要的权利就是对标的股权的优先受偿权。该权利暂无直接法律依据，司法解释也未臻齐备，故当事人在合同中的约定至关重要。笔者建议，如当事人希望达到股权让与担保的效果，应在相关合同条款中明确使用“让与担保”这一术语，并约定债权人的优先受偿权及行使方式，以减少合同履行过程中的争议，也便于纠纷发生后裁判机构通过文义解释、目的解释来确定各方未予明确的权利义务。

（一）对于一般股权让与担保，当事人可在股权转让及回转合同中约定：

（1）本合同项下的股权转让是为主合同项下债务人的全部债务设定让与担保，股权转让及回转的对价无需实际支付；

（2）担保债务范围包括主债务本金及利息、违约金、损害赔偿金、债权人持有股权及处置股权实现担保权的费用（包括但不限于评估、拍卖、变卖、诉讼费、仲裁费、财产保全费、保全担保费、律师费等）；

（3）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形时，债权人可以与担保人协议以标的股权折价或者以拍卖、变卖标的股权所得的价款优先受偿。标的股权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过担保债务数额的部分归担保人所有，不足部分由债务人清偿；

（4）债务人或担保人对主债务还提供其他形式的物的担保或人的担保的，债权人有权自行确定行使各项担保权的先后顺序。

（二）对于回购股权让与担保，上述参考条款第（1）条可稍作变化。比如，在股权转让及回购合同中约定，“本合同项下的标的股权同时作为回购人支付回购价款的让与担保”；或者，在股权投资合同的“对赌”条款中约定，“投资人要求回购人回购标的股权的，标的股权同时作为回购人支付回购价款的让与担保”。其余第（2）至第（4）条参考条款表述作相应调整，作为债权人行使优先受偿权的具体依据。

以上约定，是从债权人利益出发，旨在便于债权人行使让与担保权。如从债务人和担保人的角度出发，则主要考虑对标的股权的取回权，包括不能取回标的股权时债权人的赔偿责任等。当然，当事人也可明确约定排除让与担保的适用，排除债权人对标的股权的优先受偿权，法律并未禁止。

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让与担保虽未见于现行法律规定，但现有司法解释对此持开放态度，为当事人设定让与担保提供了意思自治空间。股权让与担保在实务中最为常见，如属一般股权让与担保，可参照现行法律中关于担保物权的相关规则处理；如属股权回购交易，当事人如有适当约定，应可实现让与担保之目的。因此，笔者认为，从债权人的利益出发，当事人可在股权回购交易合同条款中直接使用“让与担保”术语，并约定优先受偿权及其行使方式。当然，具体效果如何，还有待司法实践的检验。