上市公司并购重组中合同诈骗案件的核查方法及处置建议

2014年以来，国务院及相关部委为提振市场信心，加强资源整合，实现企业快速发展，先后发文为上市公司并购重组提供政策扶持。在政策利好下，A股上市公司并购重组活动开始活跃，并掀起了一轮上市公司并购潮。但是，自“粤传媒并购香榭丽”并购案中，被收购方香榭丽公司实控人叶某等人因实施虚增利润行为被司法机关以合同诈骗罪定罪处罚以来，不少上市公司并购项目因被收购方财务造假，涉嫌合同诈骗而“爆雷”，且近期又增加了不少“爆雷”案例。我们理解，并购并非永远都是完美形态，其中的“雷点”同样值得关注，那么，上市公司遇到“雷点”应当如何处置？粤传媒等上市公司给出了理性选择的答案，即启动刑事报案程序，通过收集、固定相关证据，及时向司法机关刑事报案，以维护自身合法权益。

我们自2018年起，便高度关注并实操上市公司并购重组项目中涉及合同诈骗的相关刑事法律服务业务，本文将结合我们过往业务经验和思考，以刑事审判实务中对类似案件的认定情况作为切入点，进一步探讨上市公司在并购重组项目中，对相关人员涉嫌合同诈骗的行为进行核查的具体方法及相关处置建议。我们理解在注册制的严监管下，相关思考对上市公司仍然有着积极的意义。

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上市公司并购重组中合同诈骗罪相关案例

及司法认定情况

近年来上市公司并购重组项目中，已发生多起被收购方因财务造假而被司法机关认定为合同诈骗罪的案件。其中，南京康尼机电股份有限公司（下称“康尼机电”）收购广东龙昕科技有限公司（下称“龙昕科技”）案、宜通世纪科技股份有限公司（下称“宜通世纪”）收购深圳市倍泰健康测量分析技术有限公司（下称“倍泰健康”）案以及新疆天山畜牧生物工程股份有限公司（下称“天山生物”）收购大象广告有限责任公司（下称“大象广告”）案更是引起了广泛的社会关注。

通过对上述案例判决说理内容的梳理，在类似案件中，司法机关对于被告人构成合同诈骗罪的认定，有以下几点值得重点关注：

一是，通常情况下，司法机关认定合同诈骗犯罪的主要逻辑为：被告人以非法占有为目的，在签署、履行并购合同的过程中，虚构了事实，隐瞒了真相，从而使上市公司因对被并购对象价值产生错误认识而支付对价，进而导致巨额经济损失。

二是，在上市公司并购重组项目中，被告人因财务造假行为被控合同诈骗罪而非普通诈骗罪的关键，在于双方签署的系列“合同”，即交易双方签署的《购买资产协议》《盈利预测补充协议》等相关协议。

三是，司法机关据以认定构成合同诈骗罪的证据材料主要包括：《资产评估报告》《审计报告》《意向协议》或《购买资产协议》、资金交易记录以及了解案件情况的相关人员的询问笔录和被告人的讯问笔录等。

四是，此类案件中，被告人实施的合同诈骗行为对被害单位带来的经济损失通常会以追缴、退赔等形式返还被害单位，以维护被害单位的经济利益。

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并购重组中的诈骗行为相对于其他合同诈骗而言更具有隐蔽性，加之上市公司对标的公司经营状况短时间内较难完全掌握，使得上市公司即便已经觉察出有问题，在正式核查之初仍然难以明确具体的核查方向。因此，在上市公司具体开展核查工作时，可以从以下几个方面着手进行：

面对并购目标公司庞大的业务体系、林立的业务部门，上市公司往往需要借助专业力量，引入专业团队，以帮助明确具体核查方向、制定核查计划并指导收集相关证据材料。

其一，需要专业审计机构出具审计报告。即，由专业的审计人员对并购目标公司经营现状、财务状况等各方面进行全面审计并出具审计报告，以明确公司经营、财务的实际状况，找到问题源头，缩小核查范围，明确后续核查方向。

其二，需要刑事律师的专业法律服务。即，由专业刑事律师与审计机构通力协作，有效发挥专业机构的联动作用。就此种情况而言，刑事律师的及时介入具有显著优势：首先，刑事律师具备丰富的专项核查经验，熟悉各类罪名的犯罪构成及常见犯罪手段，有利于帮助公司快速确定核查方向；二是，刑事律师对于刑事案件证据标准的敏感度，可以为公司及时、全面收集证据提供良好指导，必要时还可以进行不同类型的现场调查；三是，刑事律师具备的风险识别能力能够综合考虑、判断并及时提醒上市公司自身可能存在的风险，防止“伤敌一千，自损八百”，降低不当处置导致的次生灾害风险。

除需专业力量引导核查方向之外，上市公司内部对于并购目标公司业务资料的接收保管程度同样至关重要。据过往项目经验，如果客户证据保存完备，则可以在较短时间内达到启动刑事报案的条件；反之，如果证据资料保存不完备，就需要花费大量时间收集和梳理基础证据，严重影响报案工作进展。

在确定核查方向后，应当根据核查出的相关行为人实施合同诈骗犯罪行为的具体方式，围绕合同诈骗罪的犯罪构成，全面收集、固定相关证据。

1. 证明行为人实施的诈骗行为系以“合同”签署和履行为基础的相关证据

此部分证据主要有赖于上市公司对并购资料的收集整理，大致包括如下几种：

（1）《资产评估报告》《审计报告》：主要用于证实并购交易标的的价格评估情况，进而结合其他证据材料，证实行为人在评估和审计报告中，确实存在以虚增利润、造假财务报表的方式，达到了虚增交易对价的目的；

（2）《意向协议》《购买资产协议》：主要用于证实上市公司就并购重组事项与行为人签署协议，并通过协议明确交易对价及双方权利和义务；

（3）资金交易记录以及银行流水单：主要用于证实上市公司在协议签署后，如约向行为人支付了对价，即行为人实际获得了上市公司支付的对价；

（4）第三方审计机构基于真实情况作出的新的《审计报告》：用于证实并购重组前的《资产评估报告》和《审计报告》关于并购目标公司的资产价格因行为人提供的虚假财务资料而存在重大错误；并进一步明确标的公司在交易时的实际资产价值，行为人实施虚增利润的具体方式以及行为人实际虚增利润部分对于并购交易价格产生的实质性影响等。

2. 证明行为人实施了具体诈骗行为的相关证据

根据各公司业务经营模式的不同，行为人采取的虚增利润、造假财务报表的具体方式通常存在较大差异，因此，司法机关会以与行为人实施合同诈骗行为相对应的证据盘点行为人是否构成合同诈骗罪，及相应的犯罪金额。

例如：行为人以签署虚假合同，虚增应收账款的方式实施诈骗，则需上市公司重点收集虚假销售合同、订单、对账单以及银行流水单等证据材料；同时，如存在《询证函》《沟通函》等体现虚假合同签署过程的证据材料，建议一并提交，以佐证相关交易确为虚假；如行为人以隐瞒表外担保和负债的行为实施诈骗，则应重点收集相关的《贷款合同》《担保合同》以及行为人因担保、负债面临诉讼的相关材料。

3. 证明行为人具有非法占有目的的相关证据

证明行为人具有“非法占有目的”的证据除了前面所述的客观证据以外，行为人本人的陈述和辩解及相关参与人、知情人的证言非常重要。在有条件的情况下，应该对行为人开展访谈，听取其陈述和辩解。上市公司还应当通过访谈参与人员、知情人员，以进一步证明行为人造假的事实，进而证明行为人具备“非法占有”的主观故意。除此之外，在核查过程中，上市公司还应当尽可能收集相关人员与实施诈骗行为相关的邮件、微信记录等材料。

为妥善应对行为人实施的合同诈骗行为给上市公司带来的行政或刑事风险，上市公司可以根据刑事律师的评估和建议，基于前期准备工作情况，及时与行政主管部门沟通，并适时启动刑事报案程序，在最大限度地维护上市公司利益的同时，又能够最大限度地降低上市公司风险。

1. 及时向监管机关说明并披露相关信息

根据《上市公司信息披露管理办法》第二十六条第一款的规定，上市公司控股子公司发生本办法第二十二条规定的重大事件，可能对上市公司证券及其衍生品种交易价格产生较大影响的，上市公司应当履行信息披露义务。因此，在上市公司知悉子公司发生重大亏损时，建议及时履行信息披露义务，与证监会相关部门沟通、处理，从而减轻甚至免除上市公司的行政责任，降低对上市公司的影响。

2. 适时启动报案程序，为上市公司追赃挽损