对境内企业境外上市两份征求意见稿的解读

《管理规定》和《备案办法》的正式颁布，将对我国境内企业境外发行上市产生重大影响，意义深远。目前我国境内企业境外上市主要适用的法律是1994年颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》（国务院令第160号）。随着国内经济形势发生的巨大变化，该规定已不能适应日益发展的新经济模式。随着2020年3月1日新《证券法》的实施，我国证券体系的基本架构已建立，各项配套制度的不断完善，境内企业境外上市规定的进一步明确，是对我国现有证券体系的不可或缺的补充。

就上述两个征求意见稿，现汇总、解读如下，供大家共同探讨。

境内企业在境外发行上市主要包括以下两种类型：

1. 境内企业境外直接发行上市（简称“直接上市”）：指注册在境内的股份有限公司在境外发行证券或在将其证券在境外上市交易。通常说的H股就属于这种类型。

1. 《管理规定》中对于不得境外发行上市做出了明确规定。有下述情况之一的，不得境外上市：

随着近期《数据安全法》《个人信息保护法》的正式实施，以及《网络安全审查办法(修订草案征求意见稿)》《数据出境安全评估办法（征求意见稿）》《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》等一系列涉及数据安全规定征求意见稿的出台，中国对于网络和数据安全的管理逐步清晰和完善。

《管理规定》及《备案办法》也对于境外上市的境内企业，进一步提出了网络安全、数据安全、个人信息安全等安全审查的要求。要求建立健全保密制度，采取必要措施落实保密责任，不得泄露国家秘密，不得损害国家安全和公共利益。

对于认为对国家安全有影响的业务，国务院有关主管部门可以要求发行人进行剥离。

根据《管理规定》及《备案办法》，境内企业境外发行上市的，应当向中国证监会履行备案程序，报告有关信息。

1. 备案主体

直接上市的，由发行人履行备案程序；间接上市的，由发行人指定一家主要境内运营实体履行备案程序。

2. 备案程序

境外发行上市需要履行两类备案程序：

如果发行人在境外上市后，再于其他境外市场发行上市的，也属于首次上市，还需要再次履行首次申报备案程序。

3. 备案材料

首次申报备案材料，包括但不限于：

发行备案材料，包括但不限于：

根据《备案办法》对需要提供的备案材料以“包括但不限于”的方式进行表述，我们理解列举的应该是备案时需提供的必备材料。监管部门应会视个案情况，要求发行人提供其他补充材料。

4. 备案变更

在首次申报备案完成后，完成境外发行上市前，如发生以下重大事项的，发行人应当及时向中国证监会报告，并自相关事项发生之日起3个工作日内更新备案材料：

（1）主营业务或业务牌照资质的重大变更；

（2）股权结构的重大变更或控制权变更；

（3）发行上市方案的重大调整。

5. 备案时限

备案材料完备、符合规定要求的，中国证监会在20个工作日内出具备案通知书，并通过网站公示备案信息。

但如果材料不符合规定，补充材料的时间不计算在备案时限内。并且，在备案过程中，如果中国证监会认为存在不得境外发行上市情形，而需要征求有关主管部门意见的，该征询时间不计算在备案时限内。

6. 备案有效期

首次申报备案的有效期为一年。按照对此条法规的理解，境外发行上市需要在取得备案后的一年内完成，如未能完成，应该需要再次备案。至于是再次备案或者是备案延期，需等待相关细则出台的进一步明确。

7. 备案的撤销

对于存在不得境外发行上市情形的，中国证监会、有关主管部门可以要求境内企业暂缓或者终止境外上市，已经备案的，中国证监会可以撤销备案。

8. 备案延后公示

对于发行人在境外采用秘密或非公开方式提交发行上市申请文件的，《备案办法》规定可以在首次申报备案时向中国证监会申请延后公示备案情况，但应在境外公开发行上市申请文件后的3个工作日内向中国证监会报告。

并且，发行人完成境外首次公开发行上市后，还应按照发行备案规定履行备案程序。

1. 境内企业的资产，如果通过收购、换股、划转或其他交易安排实现了在境外直接或间接上市的，根据《备案办法》的规定，这种情形视同于在该境内企业直接或间接在境外发行上市（简称“视同上市”），需履行相同的监管程序。该境内企业应在首次提交公开发行上市申请文件后或首次公告相关交易安排之日起3个工作日内履行首次申报备案。

2. 发行人境外上市后发行境外上市证券购买资产，需要履行发行备案。如果购买的资产为境内资产，即使不够成视同上市的情形，还是应当在首次公告交易事项之日起3个工作日内履行备案程序。

对于特定对象先以现金或资产购买上市公司证券，上市公司再以该次募集的资金购买特定对象的资产，也属于发行境外上市证券购买资产的情形，需按规定履行备案程序。

境外上市后，发行证券购买资产的备案报告，根据《备案办法》的规定，需就下列事项作出充分说明：

（1）本次交易有利于发行人增强持续经营能力，不存在可能导致发行人主要资产为现金或者无具体经营业务的情形；

（2）所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理依法合规，履行了必要的内部决策程序；

（3）购买资产为境内经营性资产的，相关境内企业不存在不得境外发行上市或者违反国家安全保护义务的情形；

（4）符合国家产业政策和外商投资、境外投资、国有资产管理、外汇管理、跨境人民币管理等有关规定，履行了必要的备案、核准等程序。

3. 重大事项报告

发行人境外上市后发生以下重大事项，应当在发生之日起3个工作日内向中国证监会报告具体情况：

（1）控制权变更；

（2）境外证券监督管理机构或有关主管部门采取调查、处罚等措施；

（3）主动终止上市或强制终止上市；

（4）主要业务经营活动发生重大变化，不再属于备案范围的。在向证监会提交专项报告的同时需提交境内律师事务所出具的法律意见以说明有关情况。

但对于直接上市的，如果（1）实行股权激励，或者（2）发行证券购买资产的，可以向符合中国证监会规定的境内特定对象发行。

值得注意的是，该证券公司、证券服务机构不仅包括境内机构，还包括从事境内企业境外发行上市业务的境外证券公司、证券服务机构。这一规定的提出，对于跨境监督管理合作机制提出了新的要求，势必加强境内外监管机构的进一步紧密合作及信息共享。

《备案办法》对于境外证券公司从事境内企业境外发行上市保荐业务或担任主承销商的机构，规定其应当在首次从事相关业务之日起 10个工作日内向中国证监会备案；并且应当于每年 1月 31日前向中国证监会报送上年度从事境内企业境外发行上市业务情况的报告。

对于不按规定履行备案及报告的，中国证监会有权责令改正并通报其所在国家（地区）证券监督管理机构；情节严重的，中国证监会三个月到一年内不接受相关机构出具的备案材料并将予以公告。

对于证券公司、律师事务所存在以下情形之一的，中国证监会可依法采取责令改正、监管谈话、出具警示函等措施，情节严重的，可以同时采取三个月到一年内不接受相关单位及其责任人出具的备案材料的措施：

（1）备案材料内容存在相互矛盾或者同一事实表述不一致且有实质性差异的；

（2）备案材料内容表述不清、逻辑混乱，严重影响理解的；

（3）未及时报告或说明重大事项的。

《管理办法》中对于直接上市境内企业的“全流通”做出了规定，进一步有利便利“全流通”。根据《管理办法》，在直接上市的境内企业完成中国证监会备案程序后，持有该上市公司未上市股份的股东，可将其持有的境内未上市股份转换为境外上市股份并到境外交易场所上市流通。

《管理办法》及《备案办法》的征求意见稿的出台以及随后12月27日国家发展改革委、商务部发布的《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2021年版）》的颁布，企业境外上市的规则和流程越发清晰，境内企业境外上市均纳入监管，在“放管服”整体环境下，境内企业境外上市有迹可循（包括允许负面清单内禁止投资领域的境内企业境外上市），有利于资本市场对外开放更健康、更长远的发展。我们也将持续关注上述征求意见稿的正式发布以及后续配套制度的颁布情况，给客户更具针对性的指导。