拟IPO企业员工股权激励条款设计探析——以股份支付为视角
全文共计8500字，预计阅读20分钟。
拟IPO企业在上市前，通过直接授予激励对象股权或者通过员工持股平台实施员工股权激励是常见现象，激励协议中通常会对激励对象的服务期、限售期、退出机制等重点事项作出约定。前述条款的设计，通常会决定股份支付的会计处理方式，影响股份支付费用一次性或者分期计入损益，从而影响拟上市企业的净利润。
2021年5月18日，财政部发布了股份支付准则应用相关的5个典型案例，具体为《股份支付准则应用案例——实际控制人受让股份是否构成新的股份支付》《股份支付准则应用案例——授予日的确定》《股份支付准则应用案例——授予限制性股票》《股份支付准则应用案例——“大股东兜底式”股权激励计划》《股份支付准则应用案例——以首次公开募股成功为可行权条件》（以下统称为《股份支付准则应用案例》），通过典型案例进一步明确了股份支付处理的一些细节要求。
虽然股份支付是会计概念，但是股权激励协议通常由律师起草，如果在律师设计、起草激励方案和激励协议时，能够结合企业的股权激励要求、拟上市企业报告期内的净利润水平以及未来的股份支付处理方式，就可以制订出更全面、合理的股权激励方案。笔者基于前述《股份支付准则应用案例》的发布背景及股份支付相关规定，拟以律师视角、重点从激励协议条款对股份支付影响的角度，探析拟IPO企业股权激励条款设计需要关注的几个重点事项。
1
拟IPO企业通过授予激励对象直接或间接持有的公司股权，属于以权益结算的股份支付。以权益结算的股份支付的确认方式有两种：一是授予后立即可行权的股份支付，在授予日按照公允价值一次性计入相关成本或费用；二是需要完成等待期内服务期限条件或达到规定业绩条件（包括市场条件和非市场条件）才可行权的股份支付，需要在等待期内分期摊销计入相关成本或费用。等待期是指可行权条件得到满足的期间，自授予日至可行权日。可行权条件包括完成服务期限条件或达到规定业绩条件（包括市场条件和非市场条件），所以股权激励协议中约定的服务期限也是会计准则规定的等待期的一种形式。可行权日则指可行权条件得到满足、职工和其他方具有从企业取得权益工具或现金的权利的日期。
《股份支付准则应用案例》
发布前后股份支付的确认方式
财政部发布《股份支付准则应用案例》前，拟IPO企业股份支付的确认方式主要依据《企业会计准则第11号——股份支付》《首发业务若干问题解答》等规则。《首发业务若干问题解答》问题26规定：“确认股份支付费用时，对增资或受让的股份立即授予或转让完成且没有明确约定服务期等限制条件的，原则上应当一次性计入发生当期，并作为偶发事项计入非经常性损益。对设定服务期的股份支付，股份支付费用应采用恰当的方法在服务期内进行分摊，并计入经常性损益，发行人及中介机构应结合股权激励方案及相关决议、入股协议、服务合同等有关服务期的条款约定，充分论证服务期认定的依据及合理性。”
实践中，因股权激励协议条款约定多样、复杂，对于可行权日、服务期的理解存在差异。尤其是在企业直接授予激励对象股份，但同时又约定了服务期或限售期，如果激励对象在服务期或限售期内离职需要将授予股份按照低于公允价值的价格转回的情况下，授予股份登记在激励对象名下之日是否视为可以行权，约定的服务期或限售期是否实质上属于明确约定服务期，股份支付是否需要分期摊销等问题，企业基于IPO报告期内成本、费用、净利润等财务数据、指标的需求，会有不同的理解和处理。经检索相关案例发现，此种情形下，部分企业认为激励股权已经登记在激励对象名下，随时可以行权，激励协议约定的服务期、限售期偏向于股权管理需要，并非服务期限的明确约定，因此采用一次性确认股份支付；而部分企业则认为激励协议约定的限售期并非要求激励对象履行一般意义的股东限售义务，限售期内需要在企业任职，否则被授予股份将会以低于市场价格被收回，无法真正受益，实质上属于对员工的服务期限条件的要求，因此采用分期摊销股份支付。代表案例如下：
财政部于2021年5月18日发布《股份支付准则应用案例》，如果股权激励计划及合伙协议未对员工的具体服务期限作出专门约定，但明确约定如果自授予日至公司成功完成首次公开募股时员工主动离职，员工不得继续持有持股平台份额，实际控制人将以自有资金按照员工认购价回购员工持有的持股平台份额，回购股份是否再次授予其他员工由实际控制人自行决定。该等约定表明激励员工须完成规定的服务期限方可从股权激励计划中获益，属于可行权条件中的服务期限条件，而公司成功完成首次公开募股属于可行权条件中业绩条件的非市场条件。公司应当合理估计未来成功完成首次公开募股的可能性及完成时点，将授予日至该时点的期间作为等待期，并在等待期内每个资产负债表日对预计可行权数量作出估计，确认相应的股权激励费用。
《股份支付准则应用案例》的发布，明确了在没有约定服务期限、但约定激励对象上市前离职按原认购价格回购激励股份的情形下，应当合理估计等待期，股份支付需要在等待期内分期摊销。经检索相关案例发现，《股份支付准则应用案例》发布以后，部分IPO在审企业基于审慎原则通过会计差错更正的方式，将股份支付由在授予日一次性确认更正为在等待期内进行分期摊销。代表案例如下：
灿勤科技、纽泰格、铭利达股权激励协议条款的约定并非与《股份支付准则应用案例》所列举的情形完全一致，但发行人还是基于审慎原则，对股份支付费用的确认方式进行了更正。
3
基于《股份支付准则应用案例》发布，
设计股权激励方案时，拟上市企业往往可能会要求激励对象达到一定的业绩考核条件，如激励对象某一年或者连续N年业绩考核未达标，需要按照低于市场价格退回部分已授予的全部或部分股权。合理的业绩目标和绩效考核，无疑更有助于实现股权激励的目的和效果，所以股权激励协议条款中可以设置业绩考核条件。但按照《企业会计准则第11号——股份支付》的规定，达到规定业绩条件才可行权的、换取职工服务的以权益结算的股份支付，需在等待期内分期摊销股份支付费用。所以，与前述“服务期”的设置一样，股权激励协议中是否设置业绩考核条件，需要考虑股份支付费用分摊对拟上市公司报告期内的净利润是否造成实质性影响。
（三）为了避免分期摊销股份支付费用，股权激励协议未约定明确的服务期，是否可以约定以上市成功、限售期满为可行权条件或其他类似条款拟上市企业实施员工股权激励，其中一个重要的作用就是在上市过程中凝聚和激励人心，实现企业成功上市目的。所以拟上市企业往往会将IPO是否成功作为激励的“约束”条件之一，如约定自授予日至成功完成IPO期间激励对象主动离职，不得继续持有激励股份，需按低于市场价格退出。根据《股份支付准则应用案例》的规定，若存在以未来成功完成IPO为条件的，拟上市公司应当合理估计未来成功完成IPO的可能性及完成时点，将授予日至该时点的期间作为等待期，并在等待期内分期摊销股份支付费用。
除约定以上市成功为可行权条件外，实践中，拟上市企业还可能将法律法规规定或自主承诺的限售期满作为可行权条件，如约定限售期满之前激励对象主动离职，不得继续持有激励股份，需按低于市场价格退出。笔者认为，该等情形虽然与《股份支付准则应用案例》存在差异，但不会影响股份支付的确认方式，仅会影响股份支付分期摊销的期间长短。
所以，若仅从法律角度来看，股权激励协议中可以约定以上市成功、限售期满为可行权条件或其他类似条款。该等条件虽然没有明确约定“服务期”，但从会计处理角度，将会被视为隐含服务期，股份支付费用需要在服务期内合理摊销。所以，与前述“服务期”“业绩考核条件”的设置一样，是否设置以上市成功、限售期满为可行权条件或其他类似条款，需要考虑股份支付费用分摊对拟上市公司报告期内的净利润是否造成实质性影响。
（四）设计激励对象退出条款时，回购价格与股份支付的关系如何激励对象退出时的回购价格直接影响激励对象资产收益权的实现，也会直接影响股份支付的确认方式。拟IPO企业在股权激励协议中设置回购价格时，需要综合考虑股份支付的确认方式对报告期利润的影响、回购主体的资金实力、激励对象的接受程度等因素。
1. 如《股份支付准则应用案例》所示，将回购价格设置为原认购价格，意味着即使授予股份已经登记在激励对象名下，退出时需以原认购价格回购授予股份，将导致激励对象未从股权激励中获益，相当于变相要求激励对象必须完成一定的服务期限才可以获得资产收益的权利，实质上隐含服务期，股份支付需要在服务期内分期摊销。
2. 如果将回购价格设置为原认购价格的基础上加持有期间一定利息或者在回购时点公允价值的基础上打折扣等，使得回购价格总体上虽然高于原认购价格，但低于市场公允价格。此种情形下，即使激励对象退出时可以获得一定收益，但收益低于市场公允价值，受到一定程度的限制。《股份支付准则应用案例》中并未列举此种情况下是否可以认定为激励对象自获得授予股份之日即获得资产收益的权利。而实践中，更倾向于基于审慎原则认为激励对象无法按照市场公允价格取得转让收益，难以认定激励对象在授予日已取得并可以行使授予股份所对应的收益权，实质上隐含服务期、股份支付需要在服务期内分期摊销。
3. 如果将回购价格约定为市场公允价格，意味着激励对象自授予日即获得资产收益的权利，退出时可以获得全部收益，视为未约定服务期，股份支付在授予当期一次性确认。
4. 如果未明确约定回购价格，实践中倾向于认为将按照届时双方协商的公允价格进行回购，意味着激励对象自授予日即获得资产收益的权利，退出时可以获得全部收益，视为未约定服务期，股份支付在授予当期一次性确认。当然，考虑股份支付对企业利润的影响，可以通过签署补充协议的方式明确回购价格。
（五）设计激励对象退出条款时，回购主体与股份支付的关系如何《股份支付准则应用案例》中的回购主体为实际控制人。实践中，企业可能根据回购主体的资金能力，在股权激励协议中设置回购主体为实际控制人、持股平台的普通合伙人或者指定的其他主体。笔者认为，明确回购主体主要系为了方便管理股权，即使与《股份支付准则应用案例》存在差异，并不影响股份支付的确认方式，也不会影响股份支付分期摊销的期间长短。
激励对象获授激励股权时，会进行一次股份支付，但如果发生激励对象退出，由回购主体回购股权时，是否会构成新的股份支付，从而进一步影响到申报企业的净利润？根据《股份支付准则应用案例——实际控制人受让股份是否构成新的股份支付》,实际控制人作为员工持股平台的普通合伙人，受让有限合伙人股份后，不享有受让股份对应的投票权和股利分配等受益权，且其必须在约定的时间（如3年限售期内）、以其原受让价格将所受让股份再次分配给员工持股平台的合伙人，表明实际控制人未从受让股份中获得收益，仅以代持身份暂时持有受让股份，不符合股份支付的定义，不构成新的股份支付。因此，如果不想将回购主体回购股份构成新的股份支付，建议在设计股权激励协议条款时明确：1. 受让股份将再次授予其他激励对象；2. 再次授予其他激励对象的时间安排；3. 再次授予其他激励对象之前的持有期间，回购主体不享有受让股份对应的投票权和股利分配等受益权。由于A股IPO时，不允许存在股权代持行为，笔者建议在申报前，安排回购主体将回购的股份全部授予新的激励对象。
结语
相比上市公司的股权激励，非上市公司的股权激励没有专门的法律法规予以规定，股权激励方案和协议条款的设计往往更加自由灵活。但对于拟上市企业，就必须考虑上市审核过程中对股权激励的种种审核要求，尤其是股权激励需要进行股份支付处理，而股份支付会影响申报企业的净利润，进而影响到审核部门对申报企业可持续经营能力、净利润指标的判断，是审核的关注重点。
盈利能力较强的拟申报企业，股份支付费用分期摊销不会对净利润产生较大影响，在设计股权激励方案和协议条款时，可以结合“服务期”“业绩条件”“成功上市”“退出价格”等条款充分、全面地设计“约束”措施，实现“激励”与“约束”的结合。但如果拟申报企业盈利能力和净利润水平刚好迈过上市门槛或者利润增长有限，可能会选择尽量将股份支付的费用在授予当期一次性确认，从而避免对报告期的净利润产生不利影响，律师在具体设计股权激励方案和协议条款时，往往就需要考虑股份支付的会计处理，提前与拟上市企业及保荐人、会计师等中介机构做好沟通工作。唯有如此，才可能制定出约束条件合理，激励效果良好，同时在会计处理上又能满足项目要求的股权激励方案和协议。
信达动态 | 信达律师出席广东省法学会知识产权法学研究会2021年学术年会并发表主题演讲