新能源发电项目涉诉案件研究（上）：EPC总承包合同的性质和效力问题｜巡回观旨
新能源发电项目涉诉案件研究负责人史琦按：2013年9月，国家发展改革委出台了《关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》（发改价格【2013】1638号），[1]明确对光伏发电实行按照发电量进行电价补贴的政策，此后短短几年内，我国的可再生能源发电产业尤其是光伏发电的装机总量、发电量逐年上升、应用规模不断扩大。
但由于相关技术未甄成熟、验收规章与实践脱节、国家能源局“6.30政策”[2]等因素，致使光伏电站、风力电站存在大量抢工、未按规范验收即投入运营等问题，在建设阶段就埋下诸多隐患。而随着宏观政策变化和供给侧改革进一步加深，新能源发电行业的红利期已过，由此引发行业内诉讼案件的激增。
在2019年我们代理的新能源发电项目相关案件中，争议焦点集中于合同的效力、竣工验收的认定、发电量损失索赔及设备质量缺陷的赔偿等问题。为深入研究此类问题，我们收集整理了2015年1月1日至2019年12月31日的裁判文书共154份，其中最高院35份，各地高院119份，挑选其中具有代表性的经典案例进行数据分析、梳理有借鉴意义的裁判观点及最高院各类文件中的意见，整理汇集成本研究报告。
本报告分为（上）（中）（下）三篇，分别从《EPC总承包合同的性质和效力问题》、《新能源电站的验收与工程款支付》、《新能源发电设备买卖合同纠纷》三个方面进行深入分析。
一、新能源发电行业涉诉总体情况
为全面呈现新能源发电行业的涉诉情况，除前述样本数据外，我们在此表中加入2011年至2014年的数据作为对比。从图表中可以看出，随着2013年国家电价补贴政策的实施，新能源发电项目建设规模的不断壮大，纠纷也随之增多，此后，受2016年的“6.30”政策影响，2017年起案件数量增长迅速，并呈逐年上升趋势。
由上图可知，有关新能源纠纷的案件的一个特点是区域分布特征较为明显。西北地区因丰富的风能和太阳能资源的先天优势，并依托国家产业政策扶持，在新能源发电的发展大潮中，成为重要的的能源战略供给基地，其光伏装机容量一直占全国首位。[3]因此，西北地区有关新能源发电纠纷的占比高达43.5%，位居各地区首位。
据样本数据统计，除买卖合同纠纷占比27.3%，涉诉纠纷中建设工程施工合同纠纷与承揽合同纠纷分别占比51.3%和7%。因为实务中有法院认为建设工程合同法律关系不能涵盖EPC总承包合同全部内容，既而将EPC总承包合同定性为承揽合同。对合同的不同定性会对有关合同效力、管辖地确定等当事人之间实体权利义务产生重要影响。因此，本文将对EPC总承包合同的性质和效力问题展开探讨。
二、EPC总承包合同的性质和效力问题
（一）EPC总承包合同的性质之争
EPC即Engineering（设计）、Procurement（采购）和Construction（施工）三个英文单词首字母的缩写，也被称为交钥匙工程（Turn-keyproject）。与传统发承包模式有所区别，EPC总承包模式强调勘察、设计、采购、施工等工程各环节统筹与有机统一，在发包人与承包人之间形成一份总的承包合同，此时发包人与承包人之间的法律关系性质为何，实践中尚存争议。EPC总承包模式是新能源发电项目普遍采用的承包方式，除电站项目的勘查、设计、施工外，其核心设备的采买费用常占据整个承包合同价款的大部分，对其性质的界定也变得更加困难。实务中，主要有三种不同的观点：一，按照合同法有关规定，建设工程合同包括勘查、设计、施工合同，发包人可以与总承包人签订总建设工程合同，EPC总承包合同的性质为建设工程合同；二，建设工程合同法律关系不能涵盖EPC总承包合同全部内容，EPC总承包应为承揽合同；三，EPC总承包合同涉及广泛，将其定性为建设工程合同或承揽合同都不准确，应按照无名合同进行审理。我们分别予以分析：
1.建设工程合同纠纷
我国《合同法》第269条的规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。”EPC总承包合同的目的是承包人向发包人交付满足使用功能、具备使用条件的工程项目，其本质上主要为建设工程合同性质，即可能包括建设工程设计合同、建设工程勘察合同、建设工程施工合同。又因EPC总承包合同主要内容为基础设施的建设施工或相关设备的安装等，且此类纠纷争议问题多涉及项目工程的竣工验收及工程款的结算，实践中，大部分法院会将EPC合同性质认定为建设工程合同，适用《建设工程施工合同司法解释》（一）（二）进行审理。
在【2015】鲁民一终字第119号案中，丽鹏公司上诉主张涉案合同不单纯属于施工合同，还包含工程设计、设备采购等，应属于建设工程合同或承揽合同，不应适用《建设工程施工合同司法解释》处理本案。山东高院认为：从双方签订的EPC总承包合同内容看，鸿啸公司承包丽鹏公司开发建设的光伏低压并网电站工程，包括光伏设备采购、光伏项目系统集成安装及配套设施改造、光伏项目系统调试、光伏项目数据显示及传输工作、光伏项目系统维护，工程技术设计由山东鸿啸电力工程有限公司委托具备相应资质的单位完成。即工程设计、工程施工等均属于鸿啸公司承包范围。符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定。据此，本案的案由确定为建设工程合同纠纷是正确的，原审法院适用《建设工程施工合同司法解释》相关规定处理本案并无不当。
在【2015】民一终字第144号案中，青海高院认为：世纪能源公司作为发包方与中利腾晖公司作为承包方签订的《光伏发电项目总承包合同》，约定总承包范围为共和30MWP光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于合同法所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质，双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电，因此，本案应为建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷。
2.承揽合同纠纷
实践中，亦有法院认为建设工程合同法律关系不能涵盖EPC总承包合同全部内容，根据《合同法》第251条将EPC总承包合同定性为承揽合同。在江苏高院【2018】苏民再261号案中，南瑞公司主张双方所签订合同为建设工程合同，应由不动产所在地法院进行管辖，南京中院认为：湛蓝公司与南瑞公司签订的《光伏并网发电项目设备及施工承包合同》，约定工作范围为整套完整的光伏电站项目建设及其服务。双方约定的工作范围虽包含了土建施工、设备安装施工等工程建设内容，但除此之外仍包含大量采购、调试、服务等内容，且约定包工、包指定材料、包验收通过，该合同主要工作内容已超出建设工程施工合同范围，符合承揽合同所要求的承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征，应认定为承揽合同。故南瑞公司主张双方所签订合同为建设工程合同，理由不成立。
3.合同纠纷
如前所述，因EPC总承包合同包含内容广泛，也有个别法院认为将EPC总承包合同定性为建设工程合同或承揽合同均不准确，应将其按无名合同进行审理。在【2018】鲁民终2002号案中，山东高院认为：从双方合同约定的内容看，涉案《光伏电站承包合同》不但包括电站设计、施工等建设类项目，还包括设备采购、系统安装、调试维护等承揽类项目，因此，无论将本案定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷都有失偏颇，采用二者共同的上一级案由即合同纠纷更为妥当。
我们认为：承揽合同和建设工程合同均属于我国《合同法》中的有名合同。根据《合同法》第285条“在法律对建设工程合同没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定”可知，建设工程合同本质上属于承揽合同的一种特殊类型，导致实践中对EPC合同的定性存在争议。但建设工程合同毕竟是特殊的承揽合同，两者虽有一定的相似性，其区别也较为明显，主要体现在：
首先，从合同标的物来看，建设工程合同交付的工作成果是地上建筑物或构筑物，具备时间长、规范多、对资质有强制要求、工程计价结算复杂等特点，一般均涉及到招投标。承揽合同则履行期限短、对资质没有强制性规定，计价简单；第二，从合同范围看，建设工程合同一般均包含基础设施的施工建设，承揽合同则不涉及；第三，从合同主体的限定性看，承揽合同除非当事人另有约定，承揽人应当利用自己的技术、设备和劳力完成主要工作。无论承揽人经定作人同意将全部工作或部分工作交由第三人完成，都是由承揽人向定作人承担责任，第三人不承担责任。建设工程的承包人虽不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，但法律并未限定承包人将其承包的部分工程转包给有资质的施工人，在此情形下施工人与承包人共同就工程质量向发包人承担责任；第四，从承包人的权力看，承揽合同的定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，而建设工程合同规定享有的有权就工程折价或拍卖的价款优先受偿权；第五，从合同解除的条件看，《合同法》第268条规定了承揽人任意解除合同的权利，建设工程施工合同的承包方则不享有任意解除权。
就新能源发电项目的EPC总承包合同而言，因其采取了设计、采购、施工一体的模式，规模较大且包含大量基础设施的建设，最终建设成果亦大多是向发包人移交包含地上建筑物、构筑物的项目成果，合同范围远超过一般的承揽合同。因此，将EPC总承包合同定性为建设工程合同更符合其合同特性。各地法院对EPC总承包合同的性质认定总体上也以建设工程合同为主。仍需指出的是，此类EPC总承包合同中，其核心设备的采买和安装费用往往占据整个合同价款的绝大部分，因此合同中有关结算方式、监理制度、标的物质量标准及标的物保修等约定与一般的建设工程施工合同有所区别，实务中，法院或会根据合同约定的具体内容、合同目的进行多方面分析而对其进行定性。
（二）EPC总承包合同的效力认定
将EPC总承包合同定性为建设工程合同，也就意味着对EPC总承包的效力认定也应适用建设工程施工合同的相关法律规定。按照《建设工程施工合同司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同存在承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的、及必须进行招标而未招标或者中标无效等三种情形时，应根据合同法第52条第（5）项的规定，认定为无效。
因新能源工程EPC总承包属于关系公共利益、公众安全的能源建设项目，且一般项目规模较大，根据《招标投标法》[4]及发改委843号文的规定[5]属于应当依法进行招投标的项目。凡是属于招标投标法律规定的依法必须招标的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，都必须进行招标。但是实践中，很多建设单位基于各种原因往往忽视合同订立的程序问题，采用直接发包、议标或竞争性谈判等其他方式订立合同，最终为合同的履行埋下隐患。相较于一般建设工程施工合同常见的因资质问题而引起合同无效的情形，新能源发电涉诉纠纷中，被法院认定为合同无效的情形则集中体现在必须进行招标而未招标或者中标无效的情形下。一旦合同被确认无效，将导致合同权利落空，双方之间有关违约金的约定，损失赔偿的规则、欠付工程款利息的给付标准等将依约无据，并可能给发包方、承包方双方均带来经济损失。因此，下文着重梳理此类纠纷中未按法律规定履行招标程序和中标无效，引致EPC总承包合同无效的典型案例。
1.未按法律规定履行招标程序的合同无效
实践中，不乏因没有履行招投标程序而被认定为合同无效的新能源发电涉诉纠纷案例。在【2018】民终1184号案中，最高院认为：涉案《总承包合同》建设工程为光伏发电工程，合同总价款达到2.03亿元。根据《招标投标法》第三条规定及当时适用的《工程建设项目招标范围和规范标准规定》第三条第一项和第七条之规定，应属必须招标的工程项目。且本案所设项目为光伏发电工程，涉及公共利益和公共安全，认定为必须招标的工程项目与2018年6月1日开始实行的《必须招投标的工程项目管理规定》并不抵触。故根据《建设工程施工合同司法解释》第一条第三项之规定，案涉《总承包合同》因违反效力性法律强制性规定，应属无效合同。在【2017】最高法民终894号案中，内蒙古高院认为，涉案电建工程事关公共利益，公共安全，按照《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，属于应进行招投标项目。故双方之间的EPC工程承包合同效力无效。在【2016】宁民初30号案中，宁夏高院认为，根据《招标投标法》第三条规定、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第一项、第七条的规定，涉案光伏发电工程项目属于必须进行招标的项目，双方当事人未履行法律规定的招标投标程序，违反了法律的强制性规定。按照《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，可以认定涉案总承包合同为无效合同。
2.中标无效引致EPC总承包合同无效
EPC总承包项目实施了招投标，但中标无效，EPC总承包亦无效。在【2017】黑民终567号案中，黑龙江高院认为，案涉风电场工程属于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目，系《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招投标的项目。黑龙江省发展和改革委员会核准案涉工程的招标方式为公开招标。双方未经公开招标，仅以邀请招标的方式签订的施工合同，符合《建设工程施工合同司法解释》第一条第三款规定的中标无效情形，原审法院确认案涉电力建设工程施工合同无效正确。
根据《招标投标法》的相关规定，实践中较为常见的几种中标无效情形包括，投标人相互串通投标或招标人串通投标，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，甚至在履行法定招投标程序之前招标人与投标人先签订EPC总承包合同或先进场施工，后履行投标程序；投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的等。因这些情形通常具备“串通”、“骗标”性质或其他具备同等可规则性内容，实则影响到中标结果，中标的EPC总承包合同应属无效。
三、结语
因EPC总承包合同的合同等远超过一般的承揽合同范围，并且一般规模较大且包含大量基础设施的建设。相较于承揽合同，将EPC总承包合同定性为建设工程合同更符合其合同特性。这也就意味着，按照《建设工程施工合同司法解释》（一）（二）、《招标投标法》及相关法律的规定，若EPC总承包合同的内容关系公共利益、公共安全的能源建设项目，且项目总投资额数额巨大时，应当依法进行招投标。如果未经招投标程序而直接签署EPC总承包合同，存在被认定为违反法律法规强制性规定无效的风险。并且，人民法院可以依职权对涉案合同的性质和效力进行审查，不受当事人诉讼请求的限制，因此发包人、承包人都应当遵守相关规定，防范法律风险。
注释：
[1]2013年，国家发展改革委出台了《关于发挥价格杠杆作用促进光伏产业健康发展的通知》（发改价格【2013】1638号），通知明确：“对光伏电站实行分区域的标杆上网电价政策。根据各地太阳能资源条件和建设成本，将全国分为三类资源区，分别执行每千瓦时0.9元、0.95元、1元的电价标准。对分布式光伏发电项目，实行按照发电量进行电价补贴的政策，电价补贴标准为每千瓦时0.42元。”，并指出，标杆上网电价和电价补贴标准的执行期限原则上为20年。
[2]即自2016年起，每年下调收电补贴金额，电站建设方需在每年6月30日前完成光伏电站的并网发电、投运生产，才能获得前一年较高的收电补贴。
[3]周强，《中国西北地区新能源发展总结与展望》，《中国能源》2018年10月第40卷第10期
[4]《中华人民共和国招标投标法》第3条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘查、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。”
[5]国家发改委颁布实施《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规【2018】843号文）第二条进一步规定“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目……”。
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