借用资质的实际施工人工程款请求权实现路径思考——浅议建工司法解释第二十六条适用范围｜巡回观旨
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一、问题的提出
根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）及住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，借用资质（实践中又称“挂靠”）、非法转包、违法分包是建设工程施工中的三种并列的违法行为。在借用资质的情形下，工程款请求权的实现路径如何？能否适用《解释》第二十六条？无疑是实践中亟待解决的问题。
目前，司法实务中的主流观点认为，《解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包的情形，不适用于借用资质的情形。然而，这种观点是否符合法理？本文尝试运用体系解释的方法，通过法律规范中的辅助规范来解释概念，通过反对规范来校验体系自洽程度，对《解释》中的请求权基础规范的内涵进行研究，以探求借用资质情形下的工程款请求权实现路径，同时明确《解释》第二十六条的适用范围，请各界同仁斧正。
二、实际施工人的内涵界定
《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理（第一款）。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任（第二款）。”
从法律规范的类型上看，《解释》第二十六条属于请求权基础规范。其中，权利主体为实际施工人；第一款中的义务主体为转包人、违法分包人，第二款中的义务主体为发包人。那么，如何界定作为权利主体的实际施工人的内涵呢？通观《解释》，作为请求权基础规范的第二十六条（以及类似情形的第二十五条）仅提出了实际施工人这一概念，而对该概念的内涵却未作解释。此外，仅《解释》第一条、第四条对实际施工人概念作出一定扩张解释，故可以将第一条、第四条作为辅助规范来解释实际施工人的概念内涵。
《解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”在第一条中，实际施工人是与没有资质而借用资质相关联的概念。
《解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”在第四条中，规范的主体是“承包人”和“没有资质的实际施工人”，规范的对象是承包人的非法转包行为、违法分包行为和没有资质的实际施工人的借用资质与他人签订合同的行为（即借用资质行为），规范的结果是行为无效。可见，实际施工人在逻辑上与非法转包、违法分包的情形没有关联关系，其通常出现于“没有资质而借用资质”情形，进一步考虑该情形与法律后果（行为或合同无效）之间的关系可知，其中“没有资质”是导致法律后果发生的原因，而“借用资质”是某一主体被定性为“实际施工人”的事实成因。
因此，从对《解释》进行体系解释的角度（不考虑现行司法实践中的实务解读和学界的理论解读），我们认为，在《解释》的语境内，实际施工人的概念并没有用来指称非法转包、违法分包的情形，而是特指借用资质的情形。
三、借用资质与非法转包、违法分包的关系
结合建设工程施工的实践情况，我们来进一步分析借用资质与非法转包、违法分包情形下的法律关系。
1.在借用资质的情形下：涉及的主体有发包人、出借资质的建筑施工企业、没有资质借用资质的实际施工人。其中，发包人与出借资质的建筑施工企业之间订立建设工程施工合同；出借资质的建筑施工企业与没有资质借用资质的实际施工人之间，实践中可能订立挂靠合同、转包（分包）合同、内部承包合同等。根据《解释》第一条的规定，发包人与出借资质的建筑施工企业之间的建设工程施工合同无效。根据解释第四条的规定，出借资质的建筑施工企业与没有资质借用资质的实际施工人之间的借用资质行为无效。
2.在非法转包、违法分包的情形下：涉及的主体有发包人、承包人（非法转包人、违法分包人）、次承包人和分承包人。其中，发包人与承包人之间订立建设工程施工合同，承包人与次承包人、分承包人之间订立转包合同、分包合同。根据《解释》第四条的规定，承包人与次承包人、分承包人之间的非法转包、违法分包行为无效。同时，《解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”合同解除的前提是合同有效，由此可见，在非法转包、违法分包的情形下，发包人与承包人之间的建设工程施工合同有效。
3.借用资质与非法转包、违法分包存在交集。从借用资质的方式上看，实践中存在出借资质的建筑施工企业与没有资质的实际施工人之间订立转包、分包合同的情形，这种情形实际上是借用资质情形与非法转包、违法分包情形之间存在的交集。这一交集部分名义上是转包、分包，实际上是借用资质。在非法转包、违法分包的总括概念下，交集部分是借用资质型转包、分包，是特殊的转包、分包（形式上的转包、分包）；其余部分是一般的转包、分包（真实的转包、分包）。
在借用资质的情形下，交集部分是有转付款安排的借用资质（可能构成转包的借用资质关系）；其余部分是单纯的借用资质（排除转包的借用资质关系）。在出借资质的建筑施工企业与没有资质的实际施工人订立的转包、分包合同中，通常存在出借资质的建筑施工企业向没有资质的实际施工人转付工程款的权利义务安排，这实质上为工程款请求权提供了实现路径。实践中，出借资质的建筑施工企业与没有资质的实际施工人，也可能通过订立其他包含转付款安排内容的合同以实现借用资质。申言之，有转付款安排的借用资质，包括但不限于采取订立转包、分包合同的方式，均属于前述交集部分。
四、《解释》第二十六条的适用范围
借助《解释》第一条、第四条辅助规范的功能，我们已对作为请求权基础规范的《解释》第二十六条中关于实际施工人的概念进行了界定。我们认为，《解释》语境内的实际施工人，是特指没有资质借用资质的实际施工人。再结合借用资质与非法转包、违法分包的关系，特别是两种情形之间的交集部分，我们认为，《解释》第二十六条第一款仅仅适用于能构成转包的借用资质关系，而不应适用于非法转包、违法分包以及可以排除转包的借用资质关系；第二十六条第二款仅仅适用于可以排除转包的借用资质关系，而不应适用于非法转包、违法分包以及可能构成转包的借用资质关系；具体按条款内容分析如下：
1.《解释》第二十六条第一款
在《解释》第二十六条第一款中，权利主体是实际施工人，即没有资质借用资质的实际施工人；义务主体是转包人、违法分包人，即出借资质的建筑施工企业。没有资质的实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间，通过订立转包、分包合同，实现资质的借用与出借。可见，《解释》第二十六条第一款所规范的，正是借用资质与非法转包、违法分包两种情形的交集部分，即有转付款安排的借用资质的情形。在此情形下，没有资质的实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间，通过转包、分包合同或其他方式，对转付工程款的权利义务关系作出了安排。没有资质的实际施工人，可以依据转付款的合同安排，参照适用《解释》第二条，向出借资质的建筑施工企业（名义上是非法转包人、违法分包人）主张工程款请求权。因此，《解释》第二十六条第一款的适用范围是有转付款安排的借用资质的情形。
2.《解释》第二十六条第二款
在可以排除转包的借用资质关系中，没有资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间，不存在关于转付工程款的合同安排；出借资质的建筑企业对没有资质的实际施工人，既不负有转付工程款的义务，更不负有支付工程款的义务。在此情形下，实际施工人的工程款请求权如何保护？我们认为，可以适用《解释》第二十六条第二款的规定，向发包人主张权利。
与此同时，《解释》第二十六条第二款是否存在一般的非法转包、违法分包情形的适用空间呢？我们认为不存在，可以将《解释》第八条第（四）项作为反对规范进行校验。在一般的非法转包、违法分包情形下，根据《解释》第四条，承包人（非法转包人、违法分包人）与次承包人订立的转包、分包合同无效；但根据《解释》第八条第（四）项，发包人与承包人订立的建设工程施工合同有效。假设一般的非法转包、违法分包情形可以适用《解释》第二十六条第二款，次承包人可以越过承包人直接向发包人主张工程款债权；则会出现发包人与承包人之间的有效合同未被处理的情况，也就是说建设工程施工合同中转包人的工程款债权并未消灭，不利于纠纷的彻底解决。更为重要的是，在一般的非法转包、违法分包情形下，次承包人、承包人、发包人完全可以依据各自的合同，向合同相对方主张权利，层层解决纠纷。因此，一般的非法转包、违法分包不应适用《解释》第二十六条。
此外，对《解释》第二十六条第二款中段关于“人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”的规定，应如何理解？我们认为：第一，在诉讼过程中，如果存在“转包人或者违法分包人”地位的当事人，人民法院可以追加；如果不存在，则可以忽略《解释》第二十六条第二款中段的规定。第二，追加主要体现的是程序意义，目的在于查清案件事实，追加的当事人要依据实体法律关系再行确定是否承担责任。第三，在诉讼过程中，如果经过审理查明，没有资质的实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间存在转付工程款的合同安排，应当裁定驳回没有资质的实际施工人对发包人的起诉，释明没有资质的实际施工人根据《解释》第二十六条第一款起诉。从这个意义上看，对此类情形案件的司法裁判，在结果上并无不当，但裁判理由尚待深入研究。
再者，《解释》第二十六条第二款系突破合同相对性的特别规范，从债法的整体体系层面，这种突破应当以具有显示需求为必要前提。如前所述，无论非法转包、违法分包情形，还是可能构成转包的借用资质情形，次承包人、分承包人、借用资质的实际施工人均可根据合同中的工程款支付（转付）条款，直接向转包人、分包人以及出借资质的施工单位主张债权，在此情形下，另行赋予其突破相对性直接向发包人主张权利的请求权，在体系上和实务中均无充分依据；然而，在排除转包的借用资质情形下，因实际施工人与出借资质的施工单位之间并无工程款转付约定，故其无法直接向出借资质一方请求给付工程款，同时实际施工人与发包人之间并无直接合同关系（因发包人明知或认可构成事实合同的情形除外），亦无法向发包人直接请求给付工程款。此情形下，实际施工人就其实质上享有期待权的工程款，没有基于法律行为形成的任何请求权基础，因此陷于告诉无门的境地。如梅迪库斯所言：“法律关系的产生、变更和消灭要么基于法律，要么基于法律行为。”故此在可以排除转包的借用资质关系中，通过法律规定为实际施工人创造请求权基础，则具有充分的必要性，此亦应当认定为《解释》的二十六条第二款首先应当负担的使命。
最后，关于在可以排除转包的借用资质关系中，适用《解释》第二十六条第二款的法理基础。如前所述，在前述情形下适用《解释》第二十六条第二款，实际施工人的请求权基础并非基于法律行为，由此我们可以排除代理制度的介入。究其原因在于，代理在该情形中并未真正出现，而且也并非必要。事实上，在诉讼程序之外，当事人也可以通过债权转让、出借资质的施工企业自愿提起诉讼并让与诉讼所得利益等方式，解决实际施工人与出借资质一方的矛盾。综合考察代理制度、债权转让、让与诉讼利益等诸多方式，不难发现其中共性：从给付内容上看，实际施工人此时均无需向出借资质一方为对待给付；从行为目的上看，其共同目的均是由实际施工人享有工程款债权或相关利益。由此，我们认为（尝试提出），在前述情形中使用《解释》第二十六条第二款，其法理基础在于实际施工人（权利主体）与工程款债权（权利客体）之间的物的归属关系。在此可以借助股权代持中“实际出资人”、“名义股东”、“出资权益”概念，在可以排除转包的借用资质关系中，与实际施工人对位的出借资质一方为“名义施工人”，实际施工人为工程款债权的真实权利人，在不像《公司法》一样具有组织秩序限制的情形下，通过追加转包人或者违法分包人查明实际施工人的真实权利人身份后，实际施工人可以自行向发包人（债务人）主张权利。
五、结论
在以《解释》作为法律规范的自洽体系为切入点考察后，我们认为，借用资质的实际施工人的工程款请求权，可以适用《解释》第二十六条；且《解释》第二十六条应仅适用于借用资质的情形，而不适用于非法转包、违法分包的情形；《解释》第二十六条第一款适用于有转付款安排的借用资质，第二款适用于单纯的借用资质。
回过头来，再从法律规范目的的角度检视，我们的前述结论也可以得到印证。《解释》的规范目的是要严防禁止建设工程借用资质的违法行为，对建设工程施工合同及借用资质行为的效力，均作出否定性评价，以致没有资质的实际施工人丧失了常规的工程款请求权的行使路径，因此有必要为没有资质的实际施工人的工程款请求权设定特殊规则，《解释》第二十六条恰恰是解决这一问题的特殊规范。
最后，我们注意到《建设工程司法解释（二）征求意见稿》中也将借用资质作为重点规范对象，本文观点与该征求意见稿不尽相同。本文特澄清：待该司法解释正式颁布并正式纳入规范体系后，若本文观点仍与之相悖，则应以司法解释规定为准。
以上是我们关于借用资质的实际施工人请求权及《解释》第二十六条适用范围的一些思考，不当之处，请斧正！
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