未办理抵押登记情形下债权人的权利救济初探｜巡回观旨
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提出问题：
我国不动产物权设立采“登记生效主义”，仅订立不动产抵押合同未办理抵押登记，抵押权未设立。而依据《物权法》第15条“物权变动与其原因行为的区分原则”，抵押合同是在当事人之间创设有关抵押权设立的权利义务关系，属于物权变动的原因，[1]不以抵押权的设立为生效条件。实践中，对于抵押合同有效而不动产抵押权未设立时债权人如何救济存在不同裁判思路，值得总结研习。
一、“抵押人”协助办理抵押登记的路径与风险
（一）债权人的登记请求权
基于有效的抵押合同，债权人对“抵押人”享有登记请求权。[2]“抵押人”逾期履行登记义务或拒绝履行登记义务，债权人均可提起违约之诉。在可选择主张的违约责任承担方式中，请求“抵押人”履行登记义务是以继续履行为内容的原请求权，从权利的正当性考察，债权人享有该请求权当无异议。在裁判方式上，人民法院或将参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第8条的规定，根据案件的具体情况判决债权人自己办理抵押登记手续。[3]
（二）行使登记请求权应注意的事项
1．可能出现二次诉讼，增加债权人诉累。债权人第一次诉讼中要求“抵押人”继续履行登记义务，若登记后在实现抵押权时“抵押人”仍不配合，债权人可能需再次提起行使抵押权的诉讼，相较于直接请求“抵押人”赔偿损失的成本更高。
2．需在主债权诉讼时效期间经过前行使诉权。根据《物权法》第202条的规定，若在主债权诉讼时效期间经过之后再补办登记，即使抵押权设立也无法主张优先受偿，故债权人在债权到期后行使登记请求权，需注意主债权诉讼时效期间。
二、债权人选择不主张办理登记时“抵押人”的赔偿责任及适法分析
（一）最高院的裁判思路梳理
本文整理了2016-2019年最高院的案例，发现最高院对“抵押人”承担赔偿责任的性质、方式和内容存在不同的裁判观点，各个观点下隐藏了不同的理论构造。
“未办理抵押登记抵押人的赔偿责任”案例检索报告
责任性质 | 方式 | 案号 | 所占比例 |
违约 | 连带 | （2018）最高法民申5498号（2018）最高法民申1189号 | 20% |
补充 | （2017）最高法民终718号（2017）最高法民终934号 | 20% | |
担保 | 连带 | （2019）最高法民终222号（2018）最高法民申5965号（2018）最高法民申6240号（2018）最高法民申6262号（2017）最高法民申1144号 （2015）民二终字第337号 | 60% |
补充 | 无 | 0 |
（二）违约赔偿责任
1.前提条件
“抵押人”违约责任应在两个前提条件下进行讨论。
一方面，未办理抵押登记应当非完全因债权人的原因，债权人从未有过主动放弃登记请求权的行为，且非因登记机关的原因未能办理抵押登记。基于意思自治原则，法律允许债权人根据自己的判断来决定通过新设一债权或新设一物权对自己的债权进行担保，区分原则为实现当事人的此种意思自治提供了一种有效途径。[4]我们不能排除债权人主动放弃要求“抵押人”履行登记义务的情形，或双方对于不办理抵押登记达成一致意见的情形。
另一方面，“抵押人”应仅限于第三人。在未办理抵押登记的情况下，若“抵押人”和债务人同属一人，债权人无论是根据主合同还是抵押合同向债务人主张权利，其所能受偿的债务数额受到债务责任财产所限，此时抵押合同的赔偿责任完全可以被主合同的债务清偿责任所吸收，不存在依据抵押合同主张权利的必要。
2.论证路径
违约责任论者认为，可以基于有效合同要求“抵押人”承担赔偿损失的违约责任。梁慧星教授主持的《中国物权法草案建议稿》第7条后半段甚至规定“在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应承担违约责任。”[5]
违约责任的前提在于抵押合同属债权性合同。[6]有学者认为，抵押合同签订的目的在于订立抵押权，故其应为“物权合同”[7]，更多的学者主张抵押合同是一种设定债权债务关系的债权合同，因为抵押合同本身并不能直接导致抵押权的设立，只是在双方之间产生了登记设立抵押权的请求权和相应的义务[8]。
本文认为，《物权法》的区分原则取代了《担保法》的不动产抵押合同登记生效制度，显然抵押合同应归属于债权范围，抵押权未能有效设立，合同双方只存在合同债务关系，可依据合同法要求违约方承担不履行合同的违约责任。[9]从民法的立法精神出发，应充分尊重当事人的意思自治，抵押合同当事人签订合同的目的是设立抵押权，创设的义务则是为登记行为，并没有直接发生物权设立的意思表示，故不应过度解释。
3.责任范围
关于“抵押人”违约赔偿责任的范围，本文认为应根据完全赔偿原则和合理预期原则，结合“抵押人”违约责任的大小，以实际损失为限，最高不超过拟抵押不动产的价值范围。
首先，根据《合同法》第113条第1款的规定，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。违约责任的赔偿范围是全部损失，区别于无效合同以恢复原状为目标，也不同于缔约过失责任赔偿实际发生的信赖利益。[10]在抵押权的设立过程中，债权人很大程度上是以将要设立的抵押权为主要债权保障措施，而与债务人订立主合同并向债务人履行，若因“抵押人”的原因使债权人丧失担保权益，“抵押人”应对债权人因不能实现抵押权受到的损失，在主合同关系中承担赔偿责任。
其次，根据《合同法》第113条确定的合理预期原则，抵押人的损失赔偿责任范围不应超过抵押物的价值。合理预期原则系为促进民事交易活动，使得合同当事人能够进行风险责任预测而创设的民事原则，旨在增强民事主体进入市场的安全感。因“抵押人”与债权人在订立抵押合同时，已将担保财产做出特定化处理，“抵押人”可以预见的责任范围即为抵押物的价值范围，故其承担违约责任的范围也不应超过抵押物的价值。
此外，还需综合考虑造成未办理抵押登记的因素中“抵押人”过错的程度。不动产登记以双方申请为原则，办理登记是双方的义务，债权人主张违约责任的前提是非完全因债权人或登记机关的原因导致未登记的结果。若双方均违反抵押合同的义务未办理抵押登记，应将根据《合同法》第12条的规定，按照各自违约责任的大小，分别承担相应的责任；若因“抵押人”单方违约未能及时办理抵押登记，则应由“抵押人”在抵押物的价值范围内承担违约赔偿责任。
4.责任性质
在对“抵押人”应承担何种责任进行定性及责任范围进行定量后，还应对在该范围内承担违约责任的性质进行确定，即“抵押人”是否享有“先诉抗辩权”。
一种观点认为债务人在抵押权未登记时的损失赔偿责任为有“先诉抗辩权”的补充清偿责任。该主张的主要理由是“无损失即无赔偿”，只有债务人在经强制执行程序后债务仍未完全清偿，债权人的损失才真实地发生且固定下来。此时，债权人方可要求“抵押人”承担损失赔偿责任。采取此观点的法院通常会在判决书中明确“对主债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由抵押人承担清偿责任”。[11]
本文认为，上述观点未考虑“抵押人”和债权人订立抵押合同的真意，不符合担保法的法利益，违反了公平原则。首先，双方在抵押合同中确立的合意是债务人到期不能清偿债务时，债权人对抵押物享有受偿权，并未设立“先诉抗辩权”的意思表示；其次，债权人已因未能办理抵押登记而使权益受到一定程度的削弱，若再另行赋予“抵押人”以“先诉抗辩权”将更大程度损害债权人的利益，这种设置于法无据，更与《担保法》保障债权顺利实现的目的冲突；最后，追究“抵押人”违约责任的前提是未办理抵押登记的部分甚至全部责任在于“抵押人”，若赋予“抵押人”先诉抗辩权，从实际结果上来看，将会使“抵押人”从抵押担保责任变为具有先诉抗辩权的补充责任，“抵押人”反而因违约行为减轻了责任，有违公平原则。
（三）担保责任
司法实践中亦有债权人选择依据抵押合同要求“抵押人”承担担保责任的救济路径，对此在最高院层面上也支持了当事人的诉请，但在责任性质的认定上有所区别。有法官认为“抵押人”应参照保证合同承担责任，[12]亦有法官认为“抵押人”应承担的责任介于保证与抵押之间，属于“非典型担保”。[13]此外，对于上述担保责任的来源，审判实践中主要存在两种裁判路径，即无效行为转换与合同解释。本部分拟检讨不同裁判思路的理论依据。
1.无效行为转换路径
（1）无效行为转换的相关立法及裁判观点
我国司法实践中已有运用无效行为转换规则认定“抵押人”应承担责任的判例，如“新疆石河子农村合作银行与刘峻瑞、步春华借款合同纠纷案”。[14]无效法律行为的转换（德Konversion，Unwandlung），是指无效法律行为若具备其他法律行为的要件并依其情形可以认为当事人若知其无效即意图作出该其他法律行为的，该其他法律行为应当被认定为有效的情形。[15]《德国民法典》第140条规定：“无效的法律行为具备另一法律行为的要件的，如须认为当事人在知道该项无效性时会愿意另一法律行为有效，则另一法律行为有效”；[16]台湾地区“民法”第112条规定：“无效之法律行为，若具备他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知其无效，即欲为他法律行为者，其他法律行为，仍为有效”。我国大陆的立法虽未明确规定无效法律行为转换的一般性规则，但在具体规则层面却有类似规定，如我国《合同法》第28条和30条将承诺行为转换为要约行为。
（2）无效行为的界定
关于“无效行为”的界定，理论界总结出以下三个构成要件：（1）转换的标的是一个无效法律行为；（2）无效法律行为（第一行为、原行为）须具备其他法律行为（第二行为、替代行为）的一般生效要件；（3）根据有关情形可以认为当事人若知原行为无效即愿为替代行为。[17]鉴于理论界主要争议集中于第一个构成要件，本文作重点分析：
无效行为转换的适用前提是存在无效的民事行为。对于此处“无效行为”的范畴，学界存在不同观点，徐蓓博士认为“无效行为转换中‘无效’仅指因欠缺生效要件而无效的行为，最初其实应表现为效力待定的法律行为，与我国《民法总则》第144条、第146条、第153条、第154条规定的确定无效行为不同的，后者确定的无效行为不仅在设立时没有法律效力，而且此后也没有再发生法律效力的可能”，[18]也有学者认为“补正制度系专为无效法律行为而设，可撤销的法律行为、效力未定的法律行为不得适用”。[19]
本文认为对于无效行为转换规则中“无效”的理解应立足于其相关立法，如德国《联邦最高法院参考资料》对其民法典第140条规定可予转换的“无效法律行为”解释为：此无效法律行为先是一个“效力未定”的行为，直到它得不到追认而成为最终无效时为止。”[20]对于此观点，尚有分析检讨之余地，法律条文的解释不应脱离其文义解释的本身，德国联邦最高法院将该条文中的“无效法律行为”限定为“效力未定”的行为超出了“一般人”的理解。本文认为立足于文义解释、体系解释的方法，将通常意义上民事行为无效的情形纳入“无效行为”范畴，其合理性自不待言。此外，可借鉴德国联邦最高法院的见解，将因欠缺生效要件而“效力未定”的行为纳入“无效行为”的含义“射程”，不必待“效力未定”的行为因得不到追认，最终、确定归于“无效”时才适用无效行为转换规则。
（3）无效行为转换的适用困境
对于不动产抵押权未登记是否存在无效行为转换理论适用空间的争议，其实质上属于是否承认存在可转化的“无效物权行为”的争议。此外，“无效物权行为”存在的前提在于物权行为已经成立，否则就应表述为“不成立”而非“无效”，鉴于此，可进一步缩小探讨的范围，即不动产抵押权未登记时是否存在已成立的物权行为。目前，我国理论界主要存在以下两种观点：
一是债权形式主义.梁慧星教授认为：“物权变动的交付和登记属于事实行为，而非法律行为，否认存在独立的物权意思和物权行为。”[21]该观点从根本上否认存在独立的物权意思和物权行为，自然不存在无效行为转换的适用前提；二是物权形式主义，孙宪忠教授认为：“无论登记还是交付公示方式都是物权独立意思的外在表现，同时物权合意必须经过这些外观予以表达才能有生效的可能，承认存在独立的物权意思和物权行为。”[22]有学者将该观点作为可以适用无效行为转换规则的理论基础，认为不动产抵押权未登记时存在已成立的物权行为。[23]此外，即便基于物权形式主义的观点，也有学者认为不动产抵押权未登记时不存在适用无效行为转换规则的前提，其逻辑基础在于当事人转移物权的意思表示仅能通过办理抵押登记表示出来，并且不承认设立抵押权的合同可以兼容当事人物权变动的意思表示，基于此项认识，进而认为在办理抵押登记之前，双方当事人之间仅存在债权合同，客观上无任何物权行为的存在，更无须讨论该行为的成立生效与否。[24]
本文认为债权形式主义将交付和登记认定为事实行为，否认独立物权行为的存在，与我国债权行为与物权行为相分离的立法实践不符，对于物权形式主义，其基于债物二分的理论基础，承认存在独立的物权意思和物权行为，但认为物权合意必须经过登记或交付的外观予以表达。基于该观点，在未办理不动产登记的情形下，自然不存在物权行为成立的空间。
（4）我国物权变动理论的检讨
至此，通过上述分析似乎可以得出在我国现行法的语境下不存在无效行为转换规则的适用空间，但考虑到毕竟已有最高院的相关判例适用无效行为转换规则支持了债权人的诉请，究其法理何在？
本文认为可以重新检讨上述债权形式主义及物权形式主义的观点，以期为不动产抵押权未登记时无效行为转换规则的适用提供理论支持。实行严格物权形式主义的德国民法典明确规定物权变动需有要式合意并进行登记，其物权变动要件可表示为“债权合意+物权合意+公示生效”；我国《物权法》第九条仅规定了登记生效，并未就物权合意作出规定，物权变动模式为“债权合意+交付行为”。与德国物权变动模式相比，我国物权变动的相关规定并未突出物权合意，因此物权合意及其体现形式便成为争议的重点。
对于是否需要物权合意，通说认为基于债物二分的原则，存在独立于债权行为的物权行为，因此亦存在相应的物权合意自不待言。对于物权合意体现在何处？如上文所述，我国部分学者认为物权合意仅能通过登记或交付体现出来，即将德国物权变动模式下的“物权合意+公示生效”合并为“交付行为”，司法实践中该理论的确解决了诸多物权变动的难题，但其合理性并非不容置疑。有学者认为物权合意并非只能通过登记或交付的外观予以表达，债权合意的本身也可以包含物权的合意。以抵押权的设立为例，在区分原则下，设定抵押权之“约定”属于债权行为，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，而抵押权之“设定”应属物权行为，需要办理相关登记或交付标的物方能生效，从概念上将设定抵押权之“约定”（债权行为）与抵押权之“设定”（物权行为）区分开，则关于物权行为的无因性理论，亦存在适用余地。此外，抵押权之“约定”与抵押权之“设定”在概念上应予严格区分，但实践中可同时为之，如债权人甲与第三人乙签订书面的抵押合同，可以解释为同时成立债权契约与物权契约。[25]本文认为即便是坚持物权无因性的理论，也可以从概念上对“债权行为”与“物权行为”进行区分，对我国《物权法》第九条、第十四条进行重新解读，认同“物权行为”可以与“债权行为”同时成立的观点，将登记行为界定为“不动产物权行为”的生效要件，此种解释路径可以为无效行为转换规则的适用提供理论依据。
2.合同解释路径
司法实践中也有最高院的判例通过合同解释的路径认为根据区分原则，当事人未办理抵押登记仅造成债权人丧失抵押物的优先受偿权，并不影响抵押合同的效力，根据抵押合同，“抵押人”系自愿以其提供的抵押物价值为案涉债务提供担保，所以，“抵押人”仍应根据抵押合同的约定，在其提供的抵押物价值范围内对债权人承担连带清偿责任。[26]
（1）担保条款的解释
债物二分原则下债权行为作为物权变动的原因行为，其效力并不受标的物是否登记或交付的影响，除法律另有规定或者合同另有约定外，当事人之间的抵押合同自成立起便生效。以不动产抵押为例，正常情况下若当事人办理了不动产抵押登记，则债权人可行使抵押权，自然无抵押合同的适用余地，但若因某种原因导致抵押权未生效，则债权人能否从抵押合同的相关约定中解释出“抵押人”应承担“担保义务”，尚存争议。有学者认为“抵押合同条款中所谓的担保责任是抵押权体现出来的效果，而非抵押合同本身所体现出来的效果。因此，从该抵押合同中解释出抵押合同的债务人有抵押登记以外的担保责任与当事人意思不符”，[27]此项见解的合理性实有检讨余地。本文认为从当事人真实意思表示的角度，抵押权所体现出来的清偿效果正是当事人签订抵押合同时所追求的效果，因此对于抵押条款中“担保责任”的界定可以参考抵押权实现的效果，但毕竟此处的“担保责任”源于债权，其本质上属于债权担保，不应具备抵押权所特有的优先受偿性。此外，从不动产抵押登记的目的来看，其仅是为了保护善意第三人，并非为了设定“担保义务”，担保义务更多体现于抵押合同中，因此不能仅因未办理抵押登记就否认“抵押人”有为债权人提供担保的意思表示。
（2）合同解释路径的理论优势
相较无效行为转换规则，本文认为合同解释路径更符合我国的立法及司法实践。首先，我国立法并未规定无效行为转换规则，司法实践中适用该规则时主要是依据民法基本原理，但我国物权形式主义的通说观点认为物权合意只能通过登记或交付的外观予以表达，因此也不存在无效行为转换规则的适用空间；其次，即便是适用无效行为转换规则，其将“无效物权行为”转换为连带责任担保仍依赖于复杂的合同解释；最后，对于合同的理解问题，原则上应立足于《合同法》本身，当出现争议时可以通过《合同法》第124条、第125条等规定的类推适用方法及解释原则进行处理，只有在确实无可参考依据的情形下才可运用民法理论进行裁判。
综上，本文认为未经登记的不动产抵押不属于严格意义上的抵押，但根据合同解释的方法，可以参照适用与其最相类似的规定，本文赞同最高院“非典型担保”的观点，[28]认为该情形下的“抵押人”“担保义务”属于介于保证与抵押之间的一种特殊担保，可以参照抵押的相关规定，要求“抵押人”在其提供的抵押物价值范围内对债权人承担连带清偿责任。
三、结语
根据前述比较分析，本文作者认为，违约责任之赔偿损失和转化保证责任均存在需要解决的问题。违约责任之赔偿损失围绕“损失”存在以下问题：其一是请求权的形成时间，受限于主债权是否届期，即损害结果的发生需以主债务未获清偿为条件；其二是损失范围的确定，受限于主债务清偿情况，进而决定责任类型为补充责任抑或主责任；其三是抵押人承担违约赔偿责任后，再向主债务人主张权利之请求权基础，从逻辑和适用法律上均没有追偿权的适用空间。而转化保证责任虽然更有利于保障债权人利益，但存在以下问题：其一是涉嫌司法创立合同，有违谦抑性原则；其二是难以兼顾债权人自身存在归责事由时的责任分摊需求。
本文作者进一步认为，抵押人未履行或瑕疵履行设立登记义务构成违约应无异议，就其责任承担问题，多发生于当事人就未设定抵押登记的违约责任未做约定或约定不明的情形下，故而确定抵押人责任内容和范围本质上属于合同漏洞填补问题，以此为出发点，违约责任之赔偿损失应更为符合纠纷本质，而转化赔偿责任则存在逻辑上的缺陷。
同时，为了解决违约赔偿责任可能面临的诸多问题，本文作者认为对于该赔偿责任的性质、范围进行评判时，应当以完全赔偿、主责任为原则，同时兼顾债权人自身过错、主债务已获清偿数额等情况，综合判断债权人有权主张赔偿损失的范围和数额。
注释：
[1]参见潘志江、沈君，《不动产抵押合同生效但未办理抵押登记的责任承担》，载于《人民司法》2013年第6期，第35-37页。
[2]同[1]
[3]参见刘延杰、王明华，《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载于《人民司法》2013年第3期，第54-59页。
[4]同[5]
[5]参见中国物权法研究课题组，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第6页。
[6]参见倪龙燕，《不动产抵押合同的效力探析——以实务中法律救济裁判路径为出发点》，载于微信公众号“天同诉讼圈”民商辛说栏目，2019年3月26日。
[7]参见孙宪忠，《论物权法》，法律出版社2008年版，第134页。
[8]参见梁慧星，《中国物权法研究》（下），法律出版社2008年版，第822页。
[9]参见刘振会，《签订土地使用权抵押合同不办理抵押登记的责任性质及承担》，载于《人民司法》2017年第20期，第78-81页。
[11]参见（2016）鲁民终1076号判决书
[12]参见（2015）民申字第2354号判决
[13]参见（2017）最高法民申1144号裁定
[14]参见（2015）民申字第2354号裁定书
[15]参见陈厉辛，《论无效法律行为的不正和转换》，载于《政治与法律》2006年第6期，第60-65页。
[16]参见陈卫佐，《德国民法典》，法律出版社2010年版，第50页。
[17]参见[德]梅蒂库斯，《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第406页、第[18]参见徐蓓，《不动产抵押未经登记之“无效” 转换的适用探析》，载于《河北法学》2018年5月第5期，第158-168页。
[19]同[17]。其主要理由为对可撤销的法律行为、效力未定的法律行为而言，法律已经设置了可以使之成为确定有效的制度，不应当再适用为无效法律行为而设的补正制度。
[20]转引自[20]
[21]参见梁慧星，《民法总则立法的若干理论问题》，载于《暨南学报》( 哲学社会科学版) 2016年第1期，第19-40页。
[22]参见孙宪忠: 《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第302 -304页。
[23]同[20]
[24]同[8]
[25]参见王泽鉴,《民法学说与判例研究》, 北京大学出版社（重排合订版），第1404页。
[26]参见（2019）最高法民终222号判决书、（2018）最高法民申5965号裁定书、（2017）最高法民申1144号裁定书。
[27]同[20]
[28]参见（2017）最高法民申1144号裁定、（2016）浙民终228号判决书
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