最高院《会议纪要》思考笔记（下）——让与担保中虚伪意思表示的排除路径｜巡回观旨
关键词：通谋虚伪行为、让与担保
虽不是正文但也希望不要略过的作者按：
《思考笔迹》（上）中，我们对“名股实债”和“股权让与担保”进行了比较。经解构可知，两者交易架构、合同数量等方面的区别并不能导致其在通谋虚伪制度的适用上存在差异。“名股实债”中，股权转让系虚伪意思表示的说法仍然值得商榷。事实上，是否存在虚伪意思表示是对当事人主观内心意志作出的主观判断，我们只能通过外化的行为不断接近当事人真实想法，却难断言对他人的意图“揣测”正确。因此不建议以XX行为、XX交易属于虚假意思表示作为绝对固定裁量思路，具体问题当具体分析。
笔者还发现，之所以对通谋虚伪行为制度的适用存在诸多争议，不是因为对通谋虚伪概念本身的理解存有偏差，而是对被判断行为没有形成统一的认知标准。具体到让与担保中，是否形成了“让与”和“担保”两种法律关系，还是说“担保”只是商业目的？法律关系和商业目的的不一致时是否应被定性为一真一伪？
因此，尽管《会议纪要》及司法实践中都对让与担保中虚伪意思表示的排除达成结论性共识，在解释路径上却大相径庭。本文将着重对两种解释路径进行分析，一则通过写作加深对虚伪意思表示的理解；二则这一细微区别对合同效力的影响重大，评估案件时需多一重心理预期。
一、让与担保中虚伪意思表示的排除和不同解释路径
似从《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》实施起，“让与担保属于通谋虚伪行为的观点”便逐渐弃于主流之外。又因“通谋虚伪”是《民法总则》146条在原有《合同法》效力评价体系之外的准据，故否定让与担保系虚伪意思表示便扫除了其效力认定上的一大障碍。在不另触发《合同法》52条的无效事由时，让与担保有效说已跻身学术和司法实践主流[1]。然结果认定上趋同，解释路径上仍有区别。集中于如下两种[2]：
路径A
例1：“从虚伪的意思表示的角度看，确实可以将股权让与担保理解为名为股权转让实为让与担保，也就是说，股权转让是假，让与担保是真。根据《民法总则》第146条第2款有关“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理的”规定，虚假的意思表示即股权转让协议因其并非当事人真实的意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为则要根据《合同法》的相关规定来认定其效力。让与担保本身并不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，依法应当认定有效。因此，以虚伪意思表示为由认定让与担保无效缺乏法律依据。”——《股权让与担保的性质与效力（最高院民二庭第4次法官会议纪要）》[3]
例2：《房屋买卖合同》买卖店面的约定本身是当事人之间的虚伪意思表示，刘某某与林某某签订案涉《房屋买卖合同》的真实目的是以案涉店面担保刘某某债务的履行，当事人间达成一致的真实意思即隐匿行为是将案涉店面作为借款合同的担保。根据《民法总则》146条之规定，认定案涉《房屋买卖合同》本身作为伪装行为无效，而借款担保作为隐藏行为，在不违反法律、行政法规定的强制性规定的情况下，可以肯定其在当事人之间的合同效力。——【（2016）最高法民再113号】[4]
路径B
“从典型信托行为的手段观之，让与担保当事人以真意进行信托的让与行为，尽管其法律手段超越了经济目的，但当事人的意思是转移真正的所有权，绝非通谋虚伪的意思表示，应当为有效的法律行为，所有权的转移只是达成设定担保这一目的的法律手段而已。”[5]——《民间借贷司法解释理解与适用》
“让与担保是否无效的关键在于，当事人是否具有通谋的虚假意思表示。对此，实践中多有误解，认为让与担保中，债务人将标的物权利转移给债权人，仅仅属于外观形式，其真实意思是在于设定担保，故为双方通谋而为虚假的转移权利的意思表示，应为无效。但事实上，在让与担保中，债务人为担保其债务将担保物的权利转移给债权人，使债权人在不超过担保目的的范围内取得担保物的权利，是出于真正的效果意思而做出的意思表示。尽管其中存在法律手段超越经济目的的问题，但与前述禁止性规定中以虚假的意思表示隐藏其他法律行为的做法，明显不同，不应因此而无效。”——【(2018)最高法民终119号】[6]
简言之，两种解释路径都认可了当事人作出的担保意思表示（是否产生担保物权另作讨论），区别在于“（股权）让与”行为是否应定性为虚假。
采路径A观点者认为，让与担保即司法实践中经常提及的“名A实B”结构。在此结构下，“股权转让”和“让与担保”分属不同的法律关系。“股权转让”是假，“让与担保”是真。据《民法总则》第146条规定，股权转让因意思表示虚假而无效。让与担保依《合同法》相关规定判断。可见，这一思路项下并非完全排除通谋虚伪的适用，而是分列不同法律关系讨论。
采路径B观点者认为，股权转让合同承载的法律关系是单一的，即合同表面所呈现的“可回购型股权转让”。“担保”并非隐藏的法律关系，而是履行股权转让合同的目的。换言之，债权人要通过让与取得案涉标的物的权利，取得和典型担保一样的效果。因此，双方恰是要真实且完整地履行《股权转让合同》以实现担保的目的。从另一角度而言，股权真实转让是让与担保的必要外在形式，无论是股权转让还是担保都无虚假可言。
两种解释路径，孰是孰非？
二、路径A下的待解问题—“两个转让？”
路径A的观点为“股权转让是假，让与担保是真”[7]。问题在于，股权转让中的“转让”行为，和让与担保中的“让与”行为又该如何区分？浅见以为，当事人事实上只完成了一次股权转让，将该行为分别置于两种不同的法律关系项下进行效力评判，甚至得出不同的效力结论是矛盾的，也是没有必要的。
另有观点认为，路径A应该更精确的解释为“转让是假，担保是真”，并不存在上述两个“转让”的冲突。但这种解释方法又和让与担保的物权设立效果产生了矛盾。《会议纪要》中载明：
“让与担保合同是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应当认定合同有效。在已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。”[8]
因此，若认定转让系虚伪意思表示而无效，股权是否应当返还？股权返还后则丧失公示力，是否还能参照相近的担保物权规定认定担保效力？
可见，无论对路径A的思路作何诠释，都无法解决这一思路项下的内在逻辑矛盾和弊端。
三、路径B的可行性分析
除路径A中存在不可调和的矛盾外，笔者站队路径B的解释方式还有如下两点理由：
（1）通谋虚伪行为中，当事人双方知晓无需按“虚伪意思”为之。如赠与人为避免其家属不悦与受赠人签订《房屋买卖协议》以伪装赠与意图，双方知悉该协议无需真实履行，不具约束力。李宇老师解释精准妥洽：法律条文虽表述为“无效”，实质上应为“不成立”。因表意人实际上欠缺效果意思，故其实并不构成意思表示。既无意思表示，亦无“合意”，法律行为自然不成立[9]。
股权让与担保不同，双方均需遵照执行《股权转让合同》以实现担保效果。至少债权人（股权受让人）单方追求该协议的真实性。仅此一点便瓦解了“通谋”之特征。其实对当事人而言，“股权转让”同“股权质押登记”一样属于自我保护的方式，前者甚至更为便捷，可保证债权人在必要时通过自力救济达到优先受偿效果[10]。因此，在债权清偿前的阶段，债权人就是要真实的获得股权，不存在虚假意思的探讨空间。
有观点认为，囿于物权法定等原则的限制，让与担保在担保物权的设立上存有障碍。但意思表示的真伪从来不取决于法律效果。即使当事人意欲为之事项不被法律承认，也不妨碍其形成合意，且该意思表示坦诚、真实、炽热！
（2）路径a观点的赞同者认为，赠与、买卖、让与担保等法律关系项下均产生所有权变更的法律效果。故所有权发生变化并不意味买卖（指典型的股权转让）关系成就。“让与”因“担保”产生，却冠以“买卖”之名，故后者属于虚伪意思表示。
这一思路混淆了“名称A内容B”与“名A实B”。
通谋虚伪涉及的“名A实B”应作狭义解释[11]，即隐藏行为B需于虚伪表示A分属性质不同法律行为（如名为买卖实为借贷），或在同类法律行为中作出相抵触意思表示（价格不一的阴阳条款）。而单纯合同名称与内容不一致的情形（即前述名称A内容B）并非通谋虚伪行为考诸对象。如合同名称虽定为买卖合同，但条款约定价款为零，当事人的赠与真意显然不能被错误的名称掩盖[12]。可谓（名称）误载不害（内容）真意，但并未有通谋虚伪表示，亦无隐藏行为。
《股权转让合同》之所以被界定为让与担保，系因在股权转让的同时作出了其他安排（常见如回购条件等）。双方关于“所有权转让-清偿债务-所有权回转”/“所有权转让-未清偿债务-丧失回购权”的整体设定是必然的。无论如何，合同条款的设定上一定有别与“典型的股权转让”。故尽管合同名为“股权转让”或“房屋买卖”，但条款呈现的全貌一定是让与担保的交易安排[13]，担保目的明示于外，并未以买卖外观隐藏。若极尽法律人之苛刻，也只能说合同名称的选择不尽妥当。即应当命名为“让与担保式股权转让”或“附条件回购式股权转让”，而非“股权转让”四字。
因此，不用通谋虚伪行为解释让与担保合同效力不仅应当达成结论上的共识，在解释路径上也需统一。
四、症结
管见以为，之所以存在A、B两种不同解释路径，系因我们对让与担保中的“担保”二字解读不同。如若将其理解为《担保法》、《物权法》中拟制的担保法律关系，则显然股权转让这一行为不能直接形成该法律关系，继而容易得出股权转让和当事人所追求的法律关系不一致的结论；但若将“担保”理解为一种商业效果/目的，正如同有的股权转让是为了投资获利，让与担保中的股权转让也只是为了保证债权不受损害而已，本质并无不同，则无虚假意思表示的探讨空间。
笔者一直在想，让与担保之所以和“虚伪意思表示”纠缠不清，或因其名称不妥。如果将“让与担保”改为“可以保护债权的股权转让”，是否会减少争议呢？
注释：
[1]参见：李志刚主编，《民商审判前沿：争议、法理与实务——“民商法沙龙”微信群讨论实录（第一辑）》，人民法院出版社2019年3月第1版，第185-187页。详见李志刚、王建文、丁广宇等人的观点。
[2]参见：宋嘉怡，《股权让与担保权利之物权效力探析》，刊载于微信公众号“天同诉讼圈”巡回观旨栏目，2019年4月19日。
[3]参见：贺小荣主编，《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》，人民法院出版社，2018年12月第1版，第22页。
[4]毛来华、林福汉执行异议之诉再审民事判决，（2016）最高法民再113号。
[5]台湾地区1986年台上字第272号判决。转引自，杜万华主编，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》，2015年8月第1版，第415页。
[6]修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审判决，(2018)最高法民终119号。
[7]同注3，第38页。
[8]同注3，第35页。
[9]参见：李宇，《民法总则要义——规范释论与判解集注》，2017年10月第1版，第531页。林海权老师也持相同观点。参见注1第56页。
[10]同注2。
[11]通谋虚伪并不一定有隐藏行为，如债务人为逃债将财产“出卖”于亲友。但有隐藏行为则必然有虚伪表示。参见：注9，第535页。本文讨论的“名A实B”即有隐藏行为之情形。
[12]参见：辛正郁，《通谋虚伪表示之实践把握》，刊载于微信公众号“天同诉讼圈”民商辛说栏目，2018年4月24日。
[13]不排除当事人订立《股权转让合同》未涉及回购条款，另签订协议安排，可参考《思考笔记》（上）中的例4.
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