李建伟：民法典背景下再论商法基本原则的判断标准与厘定

中国政法大学

民商经济法学院教授

李建伟

目次

二、相关概念之厘定

（一）基本原则

（二）法的基本原则

（三）民法基本原则

（四）商法理念

（五）商法基本原则

三、商法基本原则判断标准的由来

（一）一般性认识

（二）辅助性认识

四、商法基本原则判断标准的梳理和重塑

（一）学说梳理

（二）标准的确立

五、商法基本原则之厘定

（一）营利性原则

（二）关于商事主体法定原则

（三）关于外观主义原则

结　论

内容摘要

商法的基本原则之提出并予以恰当规范，乃是论证《商事通则》抑或《商法典》立法工程的基础之一。学界提出的商法基本原则群的具体构成很不统一，究其原因是没有形成科学的统一判断标准。探寻商法基本原则，需要厘清“商法基本原则”与相关范畴的区别，并以商法基本原则概念的内涵为依据，辅之以价值分析和比较法分析的方法，并付诸科学的统一判断标准进行检验。依赖真理性、基础性、全程性、表征性、国际性等五项判断标准，可以得出结论：与民法基本原则相区分的商法基本原则具有唯一性，也即营利性原则，包括营业自由与确认、保护营利等子原则。

关键词

商法基本原则　商法理念　商法价值　判断标准　营利性原则

一、问题的提出 

随着《民法典》的出台和商事实践的新发展，加快商事立法的呼声日盛，但我国商事立法活动混乱，各单行立法之间冲突较多，此时一部统一的《商法通则》就显得尤为重要，这也是为各界翘首以盼的。《商法通则》的首要立法任务便是总结和提炼出我国商法特有的基本原则。关于商法基本原则的讨论由来已久，主要包括两个方面的问题：一个是《商法通则》中是否需要写入商法的基本原则，对于这一问题基本已经达成共识，即普遍认可需要写入；另一个是商法的基本原则应有哪些，对于这一问题，学术界百花齐放、百家争鸣，难以达成统一的意见。从现有的文献梳理情况来看，有一原则说、 二原则说、 三原则说、 四原则说、 五原则说、 六原则说、 七原则说、 八原则说， 甚至九原则说， 谓之“众说纷纭”，不为比喻修辞，有学者批评为“非常不统一”。各学说之间虽有所重合，但仍以区别为主，这也一直为其他部门法所诟病。细究以上各项基本原则的提法，有的未能充分反映商事关系的特点和商法制度的特殊要求，部分商事性特点突出的法律原则未能得到提炼和确立，商法基本原则与民法基本原则未能清晰地区分，有些原则内容重合但命名不一。在立法层面，商法基本原则也未能得到统一确认，商事单行法对各自基本原则的规定因局限于各自的领域而很难统一，且矛盾和冲突较大。以上种种，究其原因，既有各学者对于“商法的基本原则”本身的概念理解不同、对于各“商法的基本原则的内容”的内涵理解不同、对于这一领域缺乏统一的范式等，但其中最重要的原因莫过于各学者判定“商法的基本原则”的判断标准不明，更难谓统一。本文想要探讨的问题是，商法基本原则的确立要求必须有明确的统一的标准，唯有如此，才能发挥其应有的功能，为商事立法和商法实践提供应有的引作用，这也是我国商事法律制度科学发展的一个基础性工程。

二、相关概念之厘定 

欲为商法基本原则的总结和提炼提供一套科学的标准，首先要准确地理解商法基本原则的内涵。为便于后文的展开，在此对常与之一并提起的几个概念进行界定与区分。

    （一）基本原则

所谓基本原则是指观察问题和处理问题的准绳，是被接受或认可的行为准则，是根本的和一般的真理，是某种行为的根本规则或普通规则。基本原则是一个哲学概念，其实质是一般真理。何为真理？真理即客观事物及其规律在人的意识中的正确反映，是主客观相一致的哲学范畴，是对既往经验和规律的总结，由此判断基本原则应是一个事实判断的问题而非价值判断的问题。这也符合自休谟以来事实和价值的二分，我们应该当然地明确：商法基本原则本身是一种事实判断。商法基本原则是基本原则的下位概念，是基本原则在商法领域的反映。因此，商法基本原则也应符合基本原则的性质，即属于商法领域的真理。

    （二）法的基本原则

法的基本原则是指人们观察法律问题和处理法律问题的准绳，是立法、司法和守法在从事法律活动或者为法律行为时所必须遵行的行为准则， 是法律原则的下位概念，法的具体原则的上位概念。根据《布莱克法律辞典》，法律原则（principle of law）是指“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源性的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。”我国的法理学者也有与此相似的概念界定：法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或者本源的综合性的原理或出发点。由此可见，其所强调的均是真理，区别仅仅在于适用范围的大小，下位概念的适用范围是被蕴含在上位概念之内的，也即在判断下位概念内涵时，不必再考虑已被纳入到上位概念之中的内容。这也是各上下位原则之间构成的“内在阶层秩序” 和“内在体系” 。又如，一般认为“公平正义原则”是一项基本的法律原则，其就不应在界定商法基本原则时再被重复界定；同理，作为私法基本原则的“意思自治（或者意思自由）原则”“诚实信用原则”，也应如此。

    （三）民法基本原则

近现代以来，民法和商法的联系最为亲密，对于二者关系的争论也是由来已久，两种意见此消彼长，笔者认为可取的是“民法是私法的一般法，商法是私法的特别法”。由于二者关系之紧密，更应将二者的基本原则进行区分。

对于民法的基本原则定义有着不同的表述，有的学者认为：顾名思义，所谓民法的基本原则应当是普遍适用于所有民法制度并能体现民法独特价值的那些原则， 具有非规范性、不确定性、衡平性、强行性、强制补充性等特性。有的学者认为：民法的基本原则是表述民法的基本属性和基本价值，为民法所固有并对民事立法与司法活动具有最高指导意义的标准。民法的基本原则是全部民事规范的价值主线和灵魂所在。也就是说，民法的基本原则是民法基本精神及基本价值的体现。总体来说，民法基本原则与商法基本原则的区别在于：民法基本原则普遍适用于民法制度、能体现民法独特价值、体现民法的特殊性、是民事立法司法活动的标准。商法基本原则普遍适用于商法制度，能体现商法独特价值，体现商法的特殊性，也是商事立法司法活动的标准。

    （四）商法理念

根据《辞海》的解释，理念是一种理想的、永恒的、精神性的普遍范型，是理性观念。而理性是指能够鉴别、判断、评价、认识真理以及能使人的行为适合与特殊目的的能力， 其是和作为真理的原则相区别的。最早将理念一词从哲学引入法律领域的是康德，而真正提出“法理念”并将法与理念结合起来并加以深入分析的则是黑格尔……法理念是法的最高应然状态。这是一个自然法的范畴，一般包括以下三个层次的内容：作为平等原则的正义、法的合目的性、法的安定性。 

商法理念是商法学者将法理念具体化到商法中的探索，其是关于商法内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实践途径的一种理想、信念和追求。其所回答的是商法是什么以及商法应如何的问题，应是商法大厦架构中最基础性的概念。不仅是统筹商法精神和商法基本原则的灵魂和中枢神经，而且是构建商法价值体系的基石；它支配着商法精神，又通过商法价值体系和商法基本原则，始终贯穿于商法调整商事关系的全过程。由此也可以看出，商法理念与商法基本原则之间的关系十分紧密，但是又有着根本的不同。

二者之间的关系可以表述为：在商法的本质和基本范畴内，商法理念是比商法基本原则更高层次的存在，是对商法基本原则的抽象和总结；而商法基本原则是对商法理念和商法价值的承担，相对于商法理念的抽象性而言，商法基本原则更具有明确性、具体性和实然性的特点，并成为商法理念与商法规则沟通和承接的桥梁。

    （五）商法基本原则

关于商法基本原则的概念，也是版本各异，值得庆幸的是差异较小。有学者认为，商法基本原则是指商法所确认的商事主体在商事活动过程中所必须遵循的根本准则，是商法理念和商法价值在具体商事法律规范中的集中体现。有学者认为，商法的基本原则，是商法调整商事关系的基本准则，是商事立法的基本理念和指导思想，也是商事法律制度设计的立法目标和价值取向；商法的基本原则应是贯穿和渗透在商法各个领域的核心思想，应充分反映商事法律制度的实质和特点，既不应将其泛化为一般的法律原则，也不应将真正的商法基本原则忽略或遗漏。有学者认为，商法基本原则是反映商法基本宗旨，对各类商事关系具有普遍意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的基本法律准则。也有学者认为，商法基本原则是商法基本精神的体现，可以集中反映商事关系本质特征，贯穿于全部商法规范，对商法各项制度起统帅作用的根本准则。有学者指出，商法的基本原则是商法的主旨和基本准则，是对于各类商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义的规则。限于篇幅，不再一一列出，但其他学者的定义也莫出于以上几类表述。 

不难看出，较为统一的意见包括：商法基本原则应该是调整商事关系的基本准则，是所有商事活动的准则；应适用于整个商事法律制度，具有贯穿性；可以体现商法的理念、主旨以及价值；反映商事关系的本质，即其应与其他的部门法原则相区分。

根据以上分析，商法基本原则可以界定为：商法基本原则是能够反映商法特殊理念、体现商法基本内容、指导商事活动、贯穿于整个商事法律制度的根本的真理性准则，是商事法律制度构建的基石。

商法基本原则产生和作用发挥的过程是一个从商法现象到商法本质或者是价值再到商法实践的过程，是针对解决社会发展中所出现的难以克服的“疑难杂症”所提出的需求。商法基本原则是从既有的规范中被发现的，也是一个自下而上的逻辑路径。

三、商法基本原则判断标准的由来 

商法的基本原则应在现实能够确定的商法规范的范围内进行总结和提炼， 这也是商法基本原则为什么能被遵守的原因之一，也即其本身蕴含着来自法律实践的正义。这种提炼和总结需要一定的方法，也需要一些确定商法基本原则的标准。因此，在确定商法基本原则之前，需要解决的一个前提问题是：以何种方式、通过何种方法来选定这些标准。

    （一）一般性认识

选定商法基本原则的过程其实就是将各项具体的商法规则涵摄进商法基本原则这一概念范围内的过程。这就需要通过哲学解释学的方法，哲学解释学大师伽达默尔认为解释学有“历史性”“语言性”和“实践性”三大特点，其中最重要的是其“实践性”，“它是一种对未来可能性的筹划和应用，是一种对未来的各种可能性的‘善’的选择。它使解释者对文本的意义的理解不断从当下的可能性向着未来推进。” 换言之，对于商法基本原则的理解应该在商事活动和商法活动的实践过程中去寻找，这也是对商法基本原则进行理解的最终方法，而对于商法基本原则内涵的解释和理解恰恰就应该成为确定标准的最终方式。语言表达有内涵和外延之分，内涵涉及运用语言表达的标准或辨识出外延之成员的方法，外延涉及应用这一标准或方法被辨识出的成员。在商法基本原则这一特定语境下，那些具体的商法原则就是这一语言概念的外延，而这一语言概念的内涵正是如何确定标准的最终方式。

    （二）辅助性认识

虽然“商法基本原则”这一语言概念的内涵是得出确定标准的最终方式，但并非所有的商法基本原则的判断标准都能够从其概念的内涵中直接得出，因此，在进行判断时还应该辅之以其他的方法。

首先是价值论的方法。区别于其他的科学，法学所具有的一个典型特征就是其蕴涵着大量的价值判断，商事立法和商事实践大多需要对其目的进行考量，“目的与事实是相容的，目的虽然未必是事务本身的状态，却是一个事物所以有意义的必然的‘存在之势’”。商法基本原则由于其真理性，应是一种事实存在，与此相关联，关于商事立法的目的与价值的判断，对于商法基本原则的选定标准具有一定的意义。

其次，是比较法方法。根据大木雅夫先生的界定：“比较法是这样一种法学部门或方法：在最一般的意义上，它在各种法律秩序的精神与样式的联系上，揭示各种法律秩序的形态学上的特征以及他们之间在类型上的亲缘性；作为特殊性，比较法主要研究各种法律秩序中可比较的各种法律制度和解决的方法，以认识和完善法制为课题。” 对于比较法的运用其实主要是上述内容中“特殊性”，从国外的实践来看，极少有国家的立法例将“法律基本原则”以实定法的方式确定，基本为法学家和法官总结而来，我们可以通过对域外相关商法基本原则和基本原则识别标准进行考察，以作为我们商法基本原则判断标准的一种借鉴和补充。此外，除域外法考察外，不能忽略考察其他部门法关于基本原则判定标准，其较之域外法更有借鉴意义。

四、商法基本原则判断标准的梳理和重塑 

理论界对于商法的基本原则的讨论由来已久，但是对商法基本原则的判断标准认识不足，难以形成统一的范式。

    （一）学说梳理

商法学界虽然没有对商法基本原则的判断标准的专门著述，但是对此的讨论颇多，有二标准说、三标准说、四标准说等，笔者将以表格的形式呈现对既有的、主要的不同学说的不完全梳理情况。

从以上的梳理可以看出，各学者对于商法基本原则的判断标准有着一定的差异，其中较统一的是要求其体现商法的特殊价值和内容、贯彻于整个商法制度，但仅有这些远远不够。

    （二）标准的确立

通过前文的论述，笔者以商法基本原则的概念和内涵为基础性方法，辅之以其他方法，对商法基本原则的判断标准界定，其应该包括以下几个方面：真理性标准、基础性标准、全程性标准、表征性标准、国际性标准。

1.真理性标准

法律原则是法律的基础性真理， 则商法基本原则也必然地应该具备真理性。真理与规律有深入的联系， 这从商法基本原则的产生过程可见一斑，商法基本原则是商法学家或者法官在长期的司法实践中，通过对商事活动的观察，对案件的总结，对学理的归纳，自下而上地提炼和升华出来的，商法基本原则的产生过程是一个从具体到抽象的被发现的过程。

真理性是商法基本原则最基本的要求和品质。真理就是符合事物本来面貌和对他们之间相互联系与相互关系的认识。真理性要求“理论不应当同经验事实相矛盾”， 这就要求被认定为商法基本原则的这项原则必须要符合事物的客观规律，符合商事主体的共同利益和需求。纵观商法史，每个历史时期都有不同的商法基本原则，例如在20世纪商事主体原则、维护交易公平原则的重要性日渐衰微，而维护交易安全原则、保障交易迅捷原则则显得越来越重要。这正是商法实践的变化所致，或者说商法基本原则的真理性决定其并非一成不变。随着时间的推移、实践的变化、人们认知水平的提高，商法基本原则群中某一部分可能就会被证明丧失了真理性而被摒弃，而又会有新的原则充实进来。这也就要求我们要明确地区分以前的商法基本原则和当下的商法基本原则。 

回顾学界对商法基本原则的讨论，鲜有人提及真理性标准，究其原因，可能大家觉得可以被纳入讨论范围的各项原则均为经过多年实践，其基本上不存在这一标准的疑问，是当然合理的。但是真理性是商法基本原则概念本身所要求论证的，是内含于概念的内涵之中的，这一标准应该是被明确的。

2.基础性标准

基础性标准又可以称为根源性标准。从词源上看，我国古汉语中并没有“原则”一词，原则是今人将“原”与“则”合并组成的新词。何为“原”，古汉语将其解释为“水源，源泉”，应含有事物的本源和起点的意思。由此可见，基础性标准也是商法基本原则概念本身应有之义。所谓的基础性标准，是指商法基本原则是商法其他原则和商事法律制度体系和规范体系构建的基础，对其产生和发展起着重要的指导作用。

商法基本原则之于商事法律制度体系就如同宪法之于一国法律体系一般，其居于根本性的“母法”地位。首先，商法基本原则是商事法律关系中各主体进行活动的根本准则，其地位不可撼动。在商法基本原则的指导下，商法有序地调整各种商事关系，保护各种商事主体，规范各种商事行为，解决各种商事纠纷， 也是商事执法和司法的依据和界限，是规范商事法律制度在司法实践中统一实施的鲜明标志。其次，商法基本原则是商事立法的统帅，缺乏基本原则的指引，商法规范就难以具有完美的体系性。其所蕴含的思想内容、法律理念以及法律价值判断，是构建整个商事法律制度的原则和规则的直接依据和直接基础。基本原则具有一定的模糊性，这也是为了便于其能得到最大的适用范围和最高的指导力。商法具体原则是由商法基本原则产生的，商法规范是商法基本原则的具体体现，则商法的具体原则和规范不可与商法基本原则相违背。最后，商法基本原则的基础性还要求其具有商事法律漏洞填补的功能，成文法具有不可避免的滞后性，当社会的发展萌生出新问题以及疑难问题时，从现实的法律规范中往往难以找到合适的解决方式，这时就应该回到商法基本原则中去寻求帮助，这也是“基础性标准”的应有之意。如假若能够坚持营业确认和保护原则，能够正确地理解商事主体的营利性活动，前几年对于餐饮业是否得以对顾客自带酒水收取“开瓶费”的争论就不会如此激烈，甚嚣尘上的否定论就不会如此荒唐地跃然于众多判决书之上，这是对“营利性”的漠视，是商事活动的悲哀。再者，如果对“营利性”有足够的认识，上海大润发超市存包事件中“存包行为”的定性也就不难进行界定， 又为何会引起如此之大的不必要的讨论。这都是我国未能明确商法基本原则对商事活动的阻碍影响，在“基础性”标准的考察下，根本不会为以上两类事件容留出成为问题的空间。

3.全程性标准

根据前述标准，仍然难以将商法基本原则锁定，尤其是和具体原则的区分。根据商法基本原则的概念，我们寻求出第三个标准，即全程性标准。所谓的全程性标准是要求商法基本原则需能贯彻于整个商事法律制度，这也是商法基本原则具有抽象性的一个表现，它起到了提纲挈领的作用。

商法基本原则必须适用于整个商事法律制度的内容，而非仅适用于部分商事法律制度，也即其对所有的商事法律制度发挥指导作用并能够贯穿商事法律制度的始终。换言之，有些原则虽然具有非常重要的地位，但是因为其仅仅适用于某一或者某些方面，则不可上升到基本原则的地位，其仅能是商法的具体原则。适用范围是将基本原则和具体原则相区分的最重要的标准，而非重要性、包容性、替代性。由于基本原则具有抽象性，在一定条件下，需要将其在特定的商事法律关系中的表现形式确定下来，为具体的商事领域提供直观性和可操作性，这也就是具体原则的产生。举例述之，无因性是票据法律制度构建的一个重要原则，其在票据法律制度中的作用不亚于其他原则，但是因其适用范围有限，仅能作为商法的具体规则。再如商事主体责任加重原则，有学者将其作为一项商法的基本原则， 但是也有人对其进行了否定，理由就是加重责任不具有普遍性，其典型形式为连带责任和严格责任，是民事责任的例外，只有在法律有明文规定的情况下才可实行，除了相关法律的特殊规定外，商事责任不应突破民事责任的一般规则，且这种例外只能是由规定使用这种例外的法律责任条文自身规定。 

需要说明的问题是，不能机械地理解“全程性标准”。首先，不能认为商法基本原则贯穿于商法规范的始终， 要求商法的基本原则统筹每一规范是不现实的，也是不合理的，只能说商法基本原则适用于绝大部分的商法规范，更为准确和合理的说法应该是“商法基本原则贯穿于商事法律制度的始终”，统筹商法的具体制度，而非商法规范。这一质疑的主要原因是有人以商行为法和商组织法的分类来检讨“全程性”，在商法基本原则提炼的过程中，我们既应该关注商组织法，也应该关注商行为法，这是为了避免在总结商法基本原则时仅仅以公司法为模型，而忽略了商法体系中的其他内容，但绝不是要求以组织法与行为法的二分来检视商法基本原则的全程性标准。通常，我们认为商事法律制度包含公司法律制度、证券法律制度、破产法律制度、保险法律制度、票据法律制度、海商法律制度等，在每一项具体的商事法律制度中发挥指导作用，才可形成和谐的体系，而不至于相互重复或抵触。笔者认为，行为法与组织法二分的视角是对商事法律制度的割裂和分解，也无法实现商法体系化的目的，这种检视方式是不可取的。

4.表征性标准

表征性标准的得出不仅仅是从商法基本原则的概念本身，还加入了价值判断的因素，这也符合法学的主要内容为价值论的要求。法律价值体现的载体正是法律原则和法律规则。德沃金在《认真对待权利》中将法律原则构建在道德原则的基础上，法律原则之所以得以要求行为主体遵守，正是因为其所反映出的道德、价值的要求。表征性标准要求商法基本原则能够反映商法的价值追求，商事关系的基本特征并能将商法基本原则和其他部门法的基本原则相区分，尤其是民法基本原则，这也是表征性所要检视的三方面内容。

（1）商法核心价值

作为商法基本原则，必然要反映商法所追求的核心价值，“法律原则和法律规则或者制度之间有某种联系。原则是以说明详细的规则和具体的制度为基本目的，这是原则总是根据一贯的、相互联系的和期望的目标是规则或者制度合理化的意义上来说，因此，法律原则是规则和价值观念的汇合点”， 基本原则则更甚。学者基本上认可商法所追求的重要价值为效益和安全，故商法之基本原则应当反映商法所追求的重要价值，即效益与安全，但所谓“维护交易安全原则”“效益原则”“促进交易便捷原则”等在笔者看来并非商法之基本原则，而是商法理念，基本原则乃是对商法理念的反映和具体化，不宜将二者混淆之。

先谈效益。效益是一个经济学概念，其和效率有很大的关联性，但又有一定的差异性，效益是效率更高一层的追求。目标在于充分利用现有的资源以追求更大经济效益，这是商事活动的本质要求。这也正是交易为何越快越好的原则，资本和商品又贵在流通，古人尝言：“流水不腐，户枢不蠹。”单位时间内，交易次数越频繁，所获利润越高；单位资金周转频率越高，相应的利润也就越丰厚。基于对效益的追求，就要求营业自由，也即能够最大限度地尊重商事主体的意思自治，最大限度地发挥商人的主观能动性，充分发挥市场的调节和规制作用。另外，该价值要求交易便捷化，主要是对相关程序进行简化，同时又可以实行定型化的交易，格式合同和格式条款得以产生并使用，并适用短期时效，督促商事纠纷的迅速解决，以结束交易上的权利义务不明确的状态，并使得商事关系的权利义务关系稳定，从商事仲裁的产生和发展来看，也正是体现了这一价值。

再说安全。安全是商法追求的另一价值，和效益价值相辅相成，既是对效益价值的保障，也是对效益价值的限制，主要是为了防止过度的利己行为，这里的安全主要是指交易安全。交易安全符合商法旨在维护商事交易稳定，促进财富增长的功能定位。所谓交易安全乃是主体转移与履行财产义务之交易行为的合法性与确定性。基于对安全价值的追求，就使得法律对于商事法律制度中的某些条款采强制性规定的方式，尤其在组织法上居多，典型如商主体法定，在商行为法上的某些有名合同的书面化要求和绝对必要记载事项的要求等。商事法律制度中关于安全价值的另一典型是外观主义，首先要求商主体将交易中的重要事项进行公示，并且这种公示是可信赖的，可以成为交易的基础，交易的善意相对方基于该公示所进行的交易是受法律保护的。另外，在责任承担上商事责任也往往严厉于一般的民事责任，这种加重责任的设定也是威慑交易主体遵守交易规则以实现交易安全。再者，无因性也是商法的一大特色，是指商事行为与基础行为之间相互独立，这是舍实质公平取形式公平的典型。

（2）商事关系的基本特征

商法基本原则应该反映商事关系营利性的基本特征。商品交换的本质和规律决定了营利性是商事活动的基本特征。商事关系是平等主体之间基于营利性目的而构建起来的一种社会关系，“商事关系只可能在商事主体为了实现这一目的之中建立”， 营利性是商事关系和商事规则的灵魂。各国商法也都以保护和崇尚营利为宗旨，商法对营利性的保护实质上是对商人营利性和市场经济条件下利益调节机制的法律认可， 营利性更应该得到我们足够的理解和尊重。营利性是商法区别于其他部门法的重要特征，是重要的商事制度和商事规范建构必须首要考虑的因素。于商事关系而言，营利性是商事主体富有创新和冒险精神的源泉，使得商事交易丰富多样，富有活力，这也是商事关系形成的基础。营利性因其重要性而决定了商法的特征和原则。

（3）与民法基本原则相区分

商法基本原则与法的基本原则的关系前文中已经有所表述，不再赘述。商法基本原则应有其特殊性，其中常被提及的是民法的基本原则。无论是采民商合一的法域还是采民商分立的法域，都具有实质商法，这是毋庸置疑的。对于二者的关系，学者普遍认可“民法是一般法，商法是特别法”的说法，但是有人认为“商法是私法的一般法”，有人认为“商法是民法的一般法”，笔者认同第一种观点，两部门法基本原则的区隔源自于民商二法本身所具有的差异性：例如民法是纯私法，调整平权关系，但是商法兼具公法性内容；民法是家庭个人利益本位，但是商法为市场交易主体本位；商法更认同效益优先等， 民法制度并不能包容商法制度；另外，作为独立的法律部门，商法有自己独立的价值追求和理念，在确定基本原则时更应该凸显独立性和特点，其应该有着区别于民法基本原则的独立原则。对于那些民法、商法基本原则可能存在的形式上相似的内容，更应该从实质意义上进行分析，典型的如“意思自治”和“外观主义”。

5.国际性标准

国际性标准要求商法基本原则要体现各国商法的共性，适用商法国家化的发展趋势，能为国际社会所认可，这一标准的提出是基于比较法的方法。较之于其他部门法，商法更具有开放性和国际性，纵观西方的商法史，为了追求利润，商人的商事活动不断冲破区域乃至国家的界限，较早地进行了国际交流和融合，加之现代市场经济具有同质性，商事活动的国际化色彩更加明显，各国之间的商事立法借鉴活动也愈加频繁，使商法具有了国际统一化的趋势。施米托夫指出：商法的国际主义的复归，是东西方的共同呼声，商法的国际法——国内法——国际法这个发展圈子已经完成，各地商法的总趋势是摆脱国内法的限制，朝着国际贸易法这个普遍性和国际性的概念发展。在全球化和国际交往日益密切的当下，要想赢得商业的发展，就必须使自己融入到国际商业环境当中，就有必要借鉴各国立法的共性，以便于纠纷的解决和商业的交流。我国合同法对于国际条约的参酌正印证了这一点。

五、商法基本原则之厘定 

在前文的论述中，通过对“商法基本原则”以及相关概念的分析，并以商法基本原则概念的内涵为依据，辅之以价值分析和比较法分析的方法，对既往各主要标准进行了不完全梳理，提炼出了五项主要的判断标准，分别是真理性标准、基础性标准、全程性标准、表征性标准、国际性标准。

就前文已经论及的基本原则，可以发现诸如“维护交易安全原则”“效益原则”“促进交易便捷原则”等原则实际上属于商法理念的范畴，不宜与基本原则混淆之；诸如“意思自治原则”“诚实信用原则”等属于私法之一般原则，若将之归于商法基本原则有违上下位原则之间构成的“内在阶层秩序”和“内在体系”；“加重责任原则”有违全程性标准，不属于商法基本原则。前文也已提到因忽视营利性原则之基础性导致实践难题、“外观主义原则”实质上构成商法之表征，从而区别于民法。结合上述提及的五项主要判断标准，可以总结出“营利性原则”应为商法基本原则，至于“商事主体法定原则”与“外观主义原则”是否列为商法基本原则群，尚需讨论。

    （一）营利性原则

1.营业自由原则

相较于作为私法一般法的民法，商法具有更高程度的自治性。商法之所以强调营业自由，根源在于商事活动的特殊性。复杂多变的市场中，商业机会转瞬即逝，客观上就要求减少外界的干预，经营者享有高度的自主权。是故，营业自由是内在于商主体的商事精神的反映，是连通商主体与商行为之间的纽带，属于商事法律中的基础性原则。

商法中营业自由原则也包含了英国学者以赛亚·伯林所称的积极自由与消极自由，包括经营自由和不受不正当干预和限制的自由。从规范上讲，则表现为商法中的任意性规范，而商法作为私法之成员，具有交易和管制的两面特征，但仍是高举私法自治的大旗，任意性规范构成商事规范的重要内容，且法律未有规定时，亦是商主体的可合意的空间。营业自由原则贯穿商主体法与商行为法的全过程。

同时，营业自由也符合前述商法基本原则的表征性标准。表征性标准要求此原则为商法的特有原则，能够反映商法的基本价值和基本特征，与其他部门法具有区分性。商法所追求的首要和基本价值即为效益，而效益优先、效益至上就是营业自由的意蕴。从营业的内涵来说，营业是指商主体在一段时间内连续不间断地从事某一种性质的营利活动。营业自由也是对作为商事关系基本特征之营利性的体现。另外，对比民法的意思自治，商法更加尊重商主体对其自身权利的处分，对其进行较小的限制。

2.确认和保护营利原则

前述已提到因忽视营利性原则之基础性导致实践难题。确认和保护营利原则是商法基本理念的反映，也是被肯认的商事活动中的真理性原则，贯穿于商事活动的全过程，其基本含义为针对有关商事活动行为的立法活动、司法活动及执法活动应确认商事活动营利的正当性，并予以保护的理念。营利性是商事法律关系的本质属性，是一切商事关系形成的基本动机和目的，是商事活动的出发点和归属点。确认和保护营利原则符合前述的真理性标准、基础性标准、全程性标准和表征性标准。商事主体从事交易活动的目的就是为了营利，取得利润，这也是商事关系区别于其他社会关系的重要特点，尤其是区别于普通民事关系。

要准确把握该原则，重心应放置于“营利”一词。学理上对“营利”存在着不同的认识。王保树教授认为对营利的理解可以分为三个层次，第一是“追求私益”，即只求私人利益而非公共利益，由此将公益事业与慈善事业排除在外；第二要求“行为具有有偿性”，即商行为要具有相应对价条件，从而将即使追求私益但为无偿的行为排除在外；第三，“追求资产不断增值和经济收益最大化”， 对于此点，王保树教授提出，除满足前二者要求的有偿追求私益外，商事活动在营利的驱动下，还要追求自己利益的最大化，同时也要将营利分给其成员。满足此三个要求，即符合对于“营利”的定义。梁慧星教授对于营利的认识有不同观点，其从成员的目的角度出发，即成员为何愿意成立或者投资商主体，从事商事活动，其目的在于期待从中取得利益，换言之，营利即是成员对于获取利益分配的期待，也是其想要成为成员的出发点。虽有学者提出商事组织不一定以营利为唯一目的，并提出社会企业虽以营利组织的形式创立却兼顾公益目标。但营利理解之关键在于获取利润以及将利润分配给成员，要注意“将利润分配给成员”这一要件对于营利认定的重要性。民法典将法人分为营利性法人、非营利性法人和特别法人，其中关于营利的定义便为“以取得利润并分配给股东等出资人为目的”。

    （二）关于商事主体法定原则

商事立法以商事主体和商事行为为主要的制度框架，因此商法的基本原则需要涵盖主体制度和行为制度，包括与商事主体相关的商事登记、商业名称、商事营业等基本制度群。支持商事主体法定原则成为商法基本原则的论者认为，首先，商事主体法定原则作为商法的基本原则并不有违全程性标准。前文提及全程性标准不应作狭隘机械的理解，商法除了按照法律的内容分为商主体法和商行为法，还可以按照法律部门的不同分为公司法、证券法、票据法等，商事主体法定原则作为商法基本原则对各项具体商事制度如商业登记、证券法律制度、保险法律制度、破产法律制度等起统率作用，能据此形成内在和谐的有逻辑性的体系从而贯穿商事法律制度的始终。其次，商主体作为市场经济条件下最基本的活动单位，是商法的基本制度安排，即使商人阶层不再存在，商事主体概念之理解依旧扮演了民商区分枢纽之角色，其组织的健全与否直接关系到市场交易基础是否稳固。传统民法主体以人为中心，包含自然人和法人，商事主体除公司、合伙企业、信托等传统商业组织外，随着信息社会的深入发展，商业信托、各种合作社组织等主体形式也在不断涌现，商事主体的核心概念仍系“资产分割”， 企业想达到资产分割之功能就需要借法律的协助，在法律认可的前提下将特定资产之权利义务关系与主体本身相剥离。加之国家法对商事交易之干预，商法兼具交易面与管制面， 商事主体法定原则亦是商法管制面的反映。最后，商事主体法定原则内含商事主体的类型法定、商事主体的内容法定和商事主体的程序法定等三项子原则，对此我国商事立法均有体现。但疑问在于，第一，即使以法律部门对商法进行划分，商事主体法定原则在商事法律制度中的全程性仍然存疑。票据法没有对主体类型做出普遍而严格的限制，自然人、法人无特别规定时均可以成为票据关系的当事人，也可以是票据行为的行为人。因此有论者认为商事主体法定原则并没有在票据法中得到贯彻。第二，商事主体法定原则的内涵对于商法人、商合伙是准确的，但对于商个人则未必准确。农村承包经营户、部分网商无须经过登记等特殊程序要求，不完全符合程序法定原则。也有论者以为，商主体的资格形成是申请人的申请行为决定的，设立登记在其中只起到促成或确认的效果。因此称之为“商事主体法定”略显牵强。第三，商事主体法定原则也不符合国际性标准。遍观德、法、日等国商法典对“商人”的定义，均以经营营业或从事商行为为商主体的成立条件，而登记并非必要条件，如对于小商人便无登记要求，不见其中有“严格法定”的内涵。因此，“商事主体法定原则”是各国通例的观点站不住脚。

    （三）关于外观主义原则

外观主义，亦称外观法理、外观优越，是指交易行为的效果以交易当事人的行为以及与交易有关事项的信息的外观为判断标准，从而保护交易相对人基于外观信息的信赖利益，维护交易安全。

肯定外观主义为商法基本原则论者以为，外观主义原则是理解和制定众多商法具体规则的法理基础，在诸多商事规范中均有体现。第一，商主体身份的外观化。通过商事登记制度实现商主体身份的外观化，不仅是商主体法定原则的体现，也是外观主义原则的内在要求。商事登记的制度兼具公法上的监管功能与私法上的服务功能。一方面，登记行为是公权力机关代表国家意志对商事主体资格的确认，另一方面，登记后商主体的相关信息就具有公示性，节约了交易成本。第二，商行为法中的外观主义原则。法律行为为私法自治之工具，意思则为法律行为之基础。意思之探究，端赖解释方法，意思表示的解释有意思主义与表示主义之分，前者意在探求当事人之真意，后者重在信赖之保护。在民法适用中，大多数国家的民法主张在意思与表示不一致时，或采意思主义，或采表示主义。而在商事领域，各国商事立法对于商行为的效力，普遍采取表示主义。商行为法中，票据法、证券法、保险法等，外观主义原则的应用最为广泛，保险弃权和禁反言、票据行为的文义主义和表示主义、证券交易之不可撤销性等均体现了外观主义原则。第三，外观主义原则除具有贯穿于商主体法与商行为法的全程性特点，更是民商区分之重要表征。外观原则已经深入骨髓地融入商法的价值与精神中，民法上亦有外观法理，但为制度之例外，仅仅体现于善意取得、表见代理等少数制度中，而这些制度大多源于商法，是民法商化的体现，其核心仍在于对当事人内心真意的追求。民法中的外观主义与商法中的外观主义乃是例外与原则之间的关系。

反对外观主义为商法基本原则论者以为，外观主义适用范围有限且需受到严格限制。首先，外观主义蕴涵的理念是维护交易安全，其所保护的是主观内在的信赖与基于信赖从事的客观外在的交易行为的结合， 因此外观主义主要运用于交易法领域，而在组织法层面则鲜有适用余地，此为适用范围的非全程性之一。其次，即使在交易法领域，适用外观主义的情形也并非普遍。在适用外观主义的场合，一般须涉及实际权利人、外观事实指向的名义权利人以及第三人等多方当事人，存在两种或者两种以上的法律关系；而外观主义的价值目标在于维护交易安全，对于非交易第三人则无交易安全的目标须予追求，不应适用外观主义。此为适用范围的非全程性之二。复次，名义权利人对外观事实不具有合理的信赖，不应优先于实际权利人受到保护，因此外观主义也不适用于处理名义权利人与实际权利人之间的内部法律关系，此为适用范围的非全程性之三。最后，外观主义是为平衡当事人相互冲突的意思和权利而又无法依据具体的法律规则获得合理的结果，在不得已的情况下作为意思自治等原则的例外和补充而直接得到适用的，也可以说是法律按照对外观的信赖而直接赋予法律效果，因此在适用时应受到限制，避免滥用。综合看来，外观主义作为一项适用情形特殊且具有补充性与辅助性的原则，将之作为商法基本原则未免有揠苗助长之感。

揆诸司法实践，法律机关并不承认外观主义成为民商法原则，更遑论基本原则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年9月11日经最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会第319次会议原则通过）指出，“特别注意外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则，如《物权法》第106条规定的善意取得，《合同法》第49条、《民法总则》第172条规定的表见代理，《合同法》第50条规定的越权代表”，“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。总之，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”

结　论 

尽管对于商法基本原则的选定以及选定标准的界定，是一个见仁见智的话题，似难有唯一的评判结论，但构建出一套科学的体系性判断标准乃是本文的用意所在。如以“商法基本原则”的概念内涵为主要依据，辅之以价值分析和比较法的方法，可以提炼出五项判断标准，进而以该五项标准为依据总结出营利性原则（营业自由与保护、确认营利原则）当为商法基本原则，至于“商事主体法定原则”与“外观主义原则”得否同列入商法基本原则群，尚需进一步讨论。

（责任编辑：张   红）

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