逐条详解《劳动合同法》019:试用期约定
《劳动合同法》第十九条
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。
刘某于2008年4月在哈尔滨光华汽车租赁公司任司机,合同期为2年,试用期为3个月。2009年9月刘某因个人原因离职。
2015年7月,刘某应聘哈尔滨光华汽车租赁公司客户服务部经理,面试考核合格后,光华公司与刘某签订为期两年的固定期限劳动合同,劳动合同约定工资为3500元/月,约定试用期为3个月,试用期间每月工资2500元/月。试用期考核合格后再为其参保社会保险。
刘某工作两个多月后,公司通知刘某解除劳动合同。刘某询问辞退原因,公司表示在试用期内辞退员工不需要理由。于是刘某到劳动仲裁委员会申请仲裁。
问:光华公司的行为,哪些是违法的?应承担哪些责任?
答案是:
1.第一次劳动合同试用期约定违法。2008年刘某入职时合同期为两年,试用期不得超过二个月。
2.第二次劳动合同约定试用期违法。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。刘某2015年7月再次应聘到光华公司,不得再设定试用期。
3.第二次劳动合同约定试用期工资违法。试用期工资,不得低于工资总额的80%,且不得低于当地最低工资标准。3500元/月的工资标准,试用期不能低于2800元。当然,设定试用期本身就是违法的。
4.第二次劳动合同,试用期考核合格后再缴纳社保违法。社会保险应在员工入职之日的当月开始缴纳。
5.第二次劳动合同,未经考核证明不合格,解除劳动合同违法。在假设可以约定试用期的前提下,用人单位也不得在试用期随意解除劳动合同。
在这种情形下,劳动者可要求用人单位承担如下责任:
1.试用期约定无效,应按合同约定,支付全额工资。由光华公司补足工资差额。
2.依据劳动合同约定的工资标准,补交社会保险。
3.光华公司违法解除劳动合同,按应付经济补偿金的2倍,向刘某支付赔偿金。
为了保护劳动者的权益,劳动合同法规定了试用期的上限。企业可以根据自己的实际情况,在上限以内与劳动者约定试用期,或者不约定试用期直接正式用工。
在实践中,有的HR,约定的试用期长度低于法定的上限,如5年期劳动合同,只约定1个月的试用期。到了第一个月月底,用人单位还在犹豫,不知道这个员工是否合格,想延长试用期。这种做法可行吗?是可行的,具体办法是经过协商一致,签订“变更《劳动合同》协议书”,将劳动合同中的试用期条款进行修改,在法定的试用期上限以内延长试用期。
假如劳动合同约定3个月试用期,经过3个月试用,依旧无法确定试用期员工是否合格?还能延长试用期吗?不可以。此时必须给出一个“合格”或者“不合格”的结论。不能再次延长试用期。
劳动合同法第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”
这意味着,在A公司,只要与员工甲约定过试用期,此后终其一生,都不能再次约定试用期,无论法定代表人是否变更、招聘岗位如何变化、间隔时间有多长、企业方管理者有多大变化,只要公司还是那家公司(组织机构代码未发生变化),就不得与员工甲再次约定试用期。
这个在HR中争议很多,认为这个规定不合理。有的隔了很多年员工再次回到企业,有的岗位性质发生了根本的变化,确有试用的必要。但法律就是法律。简单打个比方,两口子离婚后,再次复婚,不管离婚离了多少年,两人容貌脾气有何改变,都不需要再从处对象谈恋爱开始了,直接领证结婚就可以。
根据本条第四款的规定,合同的起止日期,应包括试用期在内。
劳动合同的期限,不能只有试用而不转正。如果只约定试用期的,试用期约定无效,合同中约定的试用期就是正式用工的合同期限。
这是为了避免用人单位恶意利用试用期考核辞退员工、降低工资标准的法定条件。
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