中国数字藏品非法经营罪第一案？
📚读者福利
关注下方公众号
回复「区块链」三个字
免费领取区块链创业法律手册
👇🏻
前天晚上，福建的一位数字藏品创业者向红林律师咨询，说当地公安已经对其讯问，公安说这涉嫌非法经营罪。把这位创业者吓得够呛，问我接下来该怎么办？自己会坐几年牢？
我说：你别怕，我们先分析分析这事它到底是不是。
年关将近，按照中国人的传统习俗，这是各地基层司法人员业务繁忙的季节。每周都能听到某地数藏平台被立案或者老板被抓了的消息，但和此前各地公安多以诈骗为由立案不同，这是国内第一个拟以非法经营罪名定性的案件。
那么，经营数字藏品，真的构成非法经营罪吗？
先说答案：仅个人观点而言，合规经营数字藏品，不构成非法经营罪。
原因有三：
1.从罪刑法定看，定为非法经营罪不合适
如果你恨一个律师，就向TA咨询某行为是否构成非法经营罪。
原因在于，关于非法经营的入罪，即使是执业多年的律师，也很难准确的说清楚，因为除了《刑法》第二百二十五条外，还有大量的司法解释（司法解释主动明确的就有26项）；看司法解释不够，因为居然还有行政许可；看行政许可也不够，因为还有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。
《刑法》第二百二十五条的规定，有下列行为之一的，构成非法经营。
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
非法经营罪常常被律师们吐槽，原因在于：这样的发散性规定，谁能受得了？非法经营罪成了一个万能的兜底口袋罪，但凡经商性质定不住，非法经营来凑数。
回到经营数字藏品的话题上来看，我们来对比下，经营数字藏品到底是怎么个非法经营法？
(一)它属于“法律、行政法规规定的专营、专卖、限制买卖的物品”吗？显然并不是。
(二)它属于“法律、行政法规规定的经营许可证或批准文件”吗？显然也不是。
(三)它属于“证券、期货、保险等资金支付结算”吗？好像也够不着。
(四)它属于严重扰乱市场秩序的非法经营行为吗？这个我们放在下个话题说。
除了上面刑法列明的情形外，司法解释还对特定的行业/行为属于非法经营罪进行了罗列，如果真要遵循罪行法定的原则，那我们从逻辑推理上便可知：但凡不属于如下图片中所列情形，那就不应该属于非法经营罪。
2.数藏平台真涉刑，还有其他罪名可以用
那有朋友问，如果经营数字藏品不犯罪，那岂不是让“坏人们”逍遥法外了吗？
其实并不是。我们说赚钱的方法都写在刑法里，如果一个数藏平台在经营过程中，确实存在一些涉嫌犯罪的行为，比如以数字藏品保底回购的方式募集资金、以夸张的赋能来进行诱导消费但又根本没有兑现这些行为虽然不属于非法经营罪，但可以属于非法吸收公众存款罪、网络诈骗罪。
刑法罪名那么多，总有一款适合你。虽然是玩笑，但罪名的准确归类和认定是非常重要的，不同罪名法律上保护的法益不同、对应的刑罚程度也不同，不可儿戏。
3.不是所有的经营违法，都要动用刑法
有句俗话说的好，别用高射炮打蚊子。此前看过一个数据，在美国，从一个人进入刑事司法系统到他们被证明无罪，每个面临死刑的囚犯要花费126万美元，在非死刑的情况下，费用为74万美元，中国的数据我不知道，但我估计也在几十万元人民币。
要知道，每一个刑事案子从公安介入调查、立案侦查，再到检察院审查起诉、法院一审二审甚至再审，这一系列牵扯到了大量的国家公职人员，而人员是要发工资的，工资谁来发？还不是咱们人民群众。
能用更低成本的行政处罚、民事赔偿解决的事项，就不要用兴师动众的用刑罚来解决，这应该是法治社会、市场经济的一个理性选择。从法理上我们称之为刑法的谦抑性，从老百姓的角度说，它省钱。
通常在回答大家关于经营数字藏品的法律责任和风险时，红林律师习惯成体系的从民事、行政、刑事三方面和大家逐一进行分析，如果要用图片来进行表达的话，大概是长下面这个样子：
一图胜千言，就上面这个图片，红林律师还想和大家再补充两句：
对于承办案件的司法人员来说，经营过程中的非法经营行为不等同于非法经营罪，这是刑法谦抑性的要求。作为社会否定性评价最严厉的一种规制手段，咱们轻易不要用刑罚来规制市场的经营行为，尤其是在口罩之下的2022年，创业都不容易，瞄准的地方可以抬高一厘米。
对于数字藏品消费者来说，言辞激烈的说我不在乎钱，我就是想让老板进去，咱过过嘴瘾也就行了，毕竟监狱也不是咱家开的。作为消费者，投机心理要不得，数藏不炒，我们和平台之间最基础的法律关系是买卖关系、技术服务关系，如果我们的消费权益受到了侵害，除了最大动干戈的刑事犯罪之外，还是可以通过行政处罚、民事赔偿的方式来维护。
如需法律咨询（需付费）
请加下方微信
👇🏻
本文作者
刘红林律师
上海曼昆律师事务所创始人、主任
公司法律师，关注区块链数字行业
刘红林律师拥有10年法律互联网从业经验，曾担任腾讯战略投资法律科技公司副总裁、某上市公司私募基金法务经理。
刘红林律师擅长处理公司法律实务，包含股权架构设计、股权激励、股权融资及商事争议解决，尤其擅长从商业模式和法律实务角度针对案件提出具有操作性的落地方案，为客户实现商业利益最大化。
刘红林律师主导发布《法律行业区块链2020年度报告》，参与编写书籍《公司制的黄昏：区块链思维与数字化激励》，担任全球区块链创新50强项目评选法律顾问，为多个知名区块链项目提供法律服务，在数字资产合规及争议解决方面有丰富经验。
吕阳
上海曼昆律师事务所律师助理，复旦大学法律硕士，曾在大型互联网公司任职法务，具备国家知识产权项目申报经验，在校期间，参与多项区块链相关课题研究。主要业务领域：区块链数字资产、网络犯罪等新兴法律服务。
刘红林律师
区块链专题系列文章
上海曼昆律师事务所成立于2015年，中国首家专注新经济、深耕区块链行业的精品律师事务所。
曼昆团队成员拥有独特的多元化行业背景，团队成员来自知名法律服务机构、国家司法机关、互联网科技公司、加密资产机构、区块链行业智库等。
基于对新经济领域的深刻理解、对政策法规的持续关注研究，以及丰富的实践经验，曼昆团队善于从商业模式和法律实务的角度，为Web3、区块链、NFT、数字藏品、元宇宙等新经济企业提供商业架构设计、项目投融资、交易筹划、经营合规、复杂民商事争议解决、涉刑风险防控及刑事辩护等综合法律服务。
曼昆总部位于上海市凯德虹口商业中心28楼，立足上海，服务全球。2022年，昆律师事务所与新加坡知名区块链律师团队达成战略合作，围绕Web3.0合规研究、区块链市场营销、区块链法律人才培养、全球客户服务等方面开展深度合作，为中国、新加坡、迪拜三地的Web3.0创新公司提供优质法律服务。
未来三年，曼昆将在全球主要加密金融城市，通过设立当地办公室、精选当地专业区块链律师团队等方式，为客户提供全球广度、中国深度的优质法律服务。
点击👇🏻关注
不迷路