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钱列阳: 刑事辩护的几个细节问题
▲ 钱列阳 著名刑辩律师
刑事辩护的几个细节问题
文 | 钱列阳 北京紫华律师事务所
最近我的办案件中有4个被告人，一个职务侵占罪，我们律师都是为被告人作无罪辩护，但是在这个过程中我突然听到法官在对第三被告发问的时候，提出了“回扣”二个字，当时我就很警觉，我意识到有可能法官要往商业贿赂方向来给我们定罪，如果是这样就是A罪起诉B罪处判。现行的司法解释确实允许这样情况的出现，因此在实践中如果法院往B罪名判了，就改变法庭审理的走向，并且有可能剥夺了被告人的辩护权，这个问题一直困扰着我们律师。此前我脑子里一直有一个辩护认识的局限性，就是检察官没指控的罪名我直接辩护，应该是不妥当的。但是这一次遇到这个案子以后，我尝试让自已作了一个大胆的突破，来做一个实验。我在法庭上对检察院指控的职务侵占罪进行辩护以后，接下来就说，审判长我今天在法庭调查中注意到，审判长向第三被告人发问的时候提到了“回扣”二个字，这就意味着商业贿赂，那么我就有理由相信法官有可能会考虑第三被告人和第一、二被告人之间是商业上的行受贿关系，假如这个是成立的，那么作为第一被告人的辩护律师，我必须针对第一被告人可能被定为商业受贿罪而作出辩护意见如下，然后我就开始针对不构成商业贿赂罪大胆的作出了辩护。
而这个时候我注意到：第一，法官没有打断我；第二，公诉人无言以对,因为我提的这个罪名不是他指控的罪名,他支持反对都不妥当；第三，我的这个发言同时提醒和带动了第2、3、4被告人的辩护律师,所以我一口气把我认为不构成商业贿赂罪的辩护意见发表完毕后,第2、3、4被告人的辩护律师迅速跟进,因此整个法庭的后半场就变成了除了职务侵占罪辩护以外的,对被告人之间是否构成商业贿赂的行受贿关系展开了一轮辩论,而法庭效果还是很好的,因为看来是被我不幸而言中,法官确实想往这方面判,所以他在仔细的听我辩护意见。我这次大胆尝试,在某种意义上讲是成功的,换句话说我突破了一个没有起诉这个罪名我们就不要辩护的框框。假如这个时候法官打断我,叫我不要做指控罪名以外的罪名的辩护,这就意味着法官不会往这方面考虑,而他真的要往这方面考虑,他这样的打断实际是剥夺了我们律师对被告人其他罪名的辩护权。所以从这个意义上讲我也算是试了试水深,因为法律并没有明确地禁止我们律师做公诉罪名以外的罪名的辩护,所以当我有这样的怀疑的时候,我觉得可以进行的大胆的尝试,我做了这次尝试后,我觉得还是挺有体会的。
这确实是摆在我们面前的一个课题,因为我们的当事人是千变万化的,我们的案情是千变万化的,同案被告人之间的关系也是各有千秋、各有不同。像有些被告人认为反正自已是死定了或是重判定了,因此索性就为了保全别人而自己揽责任,这个时候我们律师怎么跟他进行配合?这个问题我没有标准答案,但是我把这个问题提出来,我相信各位律师将来在工作中一方面要维护司法公正,一方面要维护当事人的合法权益,一方面还要满足自己当事人提出的一些特定的要求,这其实是一个考验。但至少有一条是可以肯定的,就是如果我们的当事人打算在共同犯罪案中揽责任,而我们在法庭上坚决的帮其推责任的时候,很可能我们的当事人会当庭打断我们律师的辩护,甚至当庭解除对我们律师的聘请。这种可能是存在的,作为律师无论如何被自己的当事人当庭解聘不是一件令人愉快的事情,无论什么原因这只能说明我们的服务不到位。所以在这方面跟当事人的充分沟通,以及整理出我们自已的辩护中各方都能接受的策略,这可能是一个比较重要的课题。
以上我说的是几个基本的,就是辩护律师在法庭上面对公诉人和法官之间，罪名的变化会出现的几种情况。我把问题提出来供大家仔细的参考,大胆的尝试。因为我们刑事辩护已经进入细节层面的东西了,在这方面我觉得有很多值得商榷探讨的空间,所以我把问题提出来请大家参考吧。
1、笨嘴拙舌
2、麻木不仁
3、三心二意
1、诚心。我们要为客户提供服务,我们是法律的服务人员,是市场经济中的第三产业,服务行业,。所以我们的服务非常需要诚心。如果我们带有欺骗的心理,带有骗钱的虚情假意的心理,最终砸了自己的牌子也丢了行业的脸。诚心的为客户服务是我们基本的职业伦理。
2、耐心。我们为客户服务的过程中,他有大量的时间说一堆废话,但这些废话除了包含我前面所说的有用的外,更多的是他感情的宣泄,情绪的宣泄,我们需要默默的承受。而这个锻炼的是我们的修养,是我们做人的基本的礼节、素养,这些修养作为律师是非常重要的,有耐心是一个成功人士所必备的条件,所谓雄心的一半是耐心，说的就是这个道理。
3、戒心。我还想说的一个问题是,我们从校园出来的人,遇到的坏人比较少,所以我们不太懂得换位思考,因此对社会的复杂性认识往往不够,特别是年轻律师。所以有一句话叫，当事人当事人,当事时是人,不当事时就不是人,其实就是这个道理。人家有时候给你钱的目的就是要利用你,甚至把你当一次性筷子使用,完了以后把你当垃圾扔，与他无关，我们不想在一个案件中把自己一次性消费掉。所以我们律师来到这个世界上是来做战士,是来做勇士的,但不是来做烈士,不要把自己一次性消费掉的。所以和当事人的沟通中还需要有一个戒心。
除了三心外，还有二意。二意就是案内的法意,案外的民意。我们在案内对自己案件的法律关系、证据、法理、法律适用应有清楚的了解,这是我们的长项,我们的专业,我们的本事,或者说是我们的职业本能。但这绝不是我们今天社会办案的全部,我们还要考虑案外的民意。这是我们经常脱位考虑的,常只从自己角度看问题,没有多方位,多角度考虑问题。特别是一些极端的案件,社会影响重大的案件,我们在办理的过程中要想一想，我们作为承办律师是怎么看这个案件的？案外的同行律师是怎么看？法学界、教授、法官会怎么看？社会老百姓又会怎么看？案外的民意是我们这些专门搞专业的律师考虑得不够多的,是我们的短板，是我们的弱项。因此我们在处理一个案件的时候,包括比如象前些年的“李天一案件”,你除了专业以外还要考虑社会的反响和影响。这就是我说的我们律师需要多方位的考虑,也许国外律师不需要，但我们国内的律师绝对需要。就像前年刘志军案开庭三个半小时我被业内同行骂得狗血淋头,其实我们再怎么办这些辩护,这些工作就是这样了。但是无论是我还是法官，还是其他方面的人，都没有想到三个半小时的庭审,在社会上会有这么大的反响,这就是民意,所以在今天的社会里头民意至关重要。
当你闭住了嘴,当你心静下来的时候,当你闭上眼睛的时候,能够听到周围很多声音,其实能够过滤出对自己可能有用的声音,而对于不爱听的声音要迅速的放下,要迅速的舍得,要迅速的不纠缠其中。而抽丝剥茧理出对自己有用的东西,把他拿出来,我觉得这样一种“顺则人,逆则仙”的一种方式来处理案件,处理今天社会的复杂也是我们大家可以考虑的一种定位的方法。
原载：东方刑辩-之江论坛·第11期
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