《著作权法（修正案草案）》涉“滥用著作权利、扰乱传播秩序”等规定的法律评析与建议（下）
作者：杨勇 研究员
单位：华东政法大学知识产权法律与政策研究院
续：《著作权法（修正案草案）》涉“滥用著作权利、扰乱传播秩序”规定的法律评析与建议（上）
三、《草案》中涉及滥用著作权利的法律实施评估与建议
对于《草案》第四条、第五十条创设的涉及对滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的违则和罚则，由著作权主管部门予以行政处罚，涉及如何认定滥用著作权利和扰乱传播秩序的认定标准、非法经营额的认定标准，如何理解行政处罚主体的设定，在实践中可能带来许多问题。
1、如何认定滥用著作权利与扰乱传播秩序？
《草案》五十二条规定，侵权行为损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以行政处罚等。扰乱传播秩序实质是损害公共利益的一种表现形式。虽然“损害公共利益”在本次修订中比较重要，但是比较遗憾，仍然没有出现相关类型化的分类。与现有著作权法对合理使用的清晰的类型化分类相比，毕竟实务运行了这么多年。“损害公共利益”究竟是指“以营利为目的”，还是“导致传播秩序的混乱”或者其他传播权利的损失，经过这么多年的实践，应当有一个比较清晰地描述了，否则必然会导致整个著作权法体系中关于“损害公共利益”概念的冲突和法律实施的争议。
如何认定滥用著作权利，应当通过对滥用著作权利作科学的类型化分类。他山之石，可以攻玉。《反垄断法》第十八条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。上述内容，明确了市场支配地位的类型化要素，值得借鉴。
我们再来看看《反不正当竞争法》的十二条的规定，经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
上述条款显然对认定经营者具有市场支配地位或者妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品正常运行的行为类型作了清晰地分类。对于复杂性问题、争议性问题，立法时采用类型化分类是基本必要的手段和方法。否则，行政部门甚至法院面对原则性条款的认定将束手无策。
2、如何认定滥用著作权利行为的类型？
在实践中，可能涉及“滥用著作权权利”的行为主要体现在以下方面：
独占性权利的“垄断”
著作权包括专利权、商标权等知识产权类型其本质是具有“垄断性”、排他性的财产性权利。作品自诞生之日起，即具有独占性的私人财产属性，转让独家或非独家著作权利系权利人处置财产的私权利，非经法律规制，任何人不得干预。但是，在著作权授权和传播过程中，独占性著作权利是受让人参与市场竞争的重要筹码，通过获得独占性著作权利打压竞争对手，实现自身商业模式的快速发展，同时也迅速繁荣了作品创作市场。比如计算机操作系统软件、影视作品、文学作品、网络游戏作品等，由于其独占性著作权利的商业价值巨大，在其转让使用权的经营过程中，是否涉及滥用著作权，扰乱传播秩序，一直争议不断。
非独占性作品分销的矛盾
拥有独占性作品的权利人可以以非独占的方式分销作品。为了遏制竞争对手，可能选择性地分销作品，拒绝分销非独占性权利给予竞争对手，但会分销给竞争力较弱的对手。多年前，一家比较著名的视听网站在其获得权利人非独家使用许可的合同中，明确提出作品权利人不得向其指定的竞争对手分销作品。当然，与独占性权利授权相比，权利人对授权非独占性作品维权的难度也十分困难。
另外，在著作权集体组织的代理维权活动中，涉及非独占性作品的收费标准的争议，一直广受诟病。因非独占性作品分销矛盾而导致的所谓滥用著作权利行为的认定，争议更大。
高价销售著作权利
拥有独占性权利的著作权利人，利用著作权权利的支配地位“高价”销售作品的现象争议较大。比如计算机软件的分销，可以设置家庭版、公务版、商用版、区域版等不同价格销售体系，力求获得最大的权利利润化。近些年，计算机软件的维权体系已经实现市场化运作，盗版软件的现象日益得到控制，但是权利人的版权销售价格、销售方式、维权方式不断推陈出新，让侵权用户也是胆颤心惊。近期疫情期间，关于网红主播使用的计算机操作系统是否构成商业性使用，已经纳入权利人的维权视野范围。这究竟是权利人正常行使权利获取相应报酬，还是涉嫌滥用权利，哄抬价格的扰乱传播秩序的行为恐怕也会引起巨大争议。
以诉讼促销售
以诉讼促销售是目前图片行业比较普遍采取的商业维权方式。权利人或商业权利维权代理机构利用法律规则，通过民事诉讼附带调解的方式，通过大量的图片赔偿或会员制的图片库使用费方式获得收益。
比如，近期一些自媒体的图片诉讼案件中，权利人代理机构一张图片申请法院立一个案子，几十张图片就是几十个案子。这些案件对于法院裁判比较简单，既能体现案件数量，工作量成效明显，同时，由于个案判赔偿不高，案件一审后的再上诉情形比较少。此类以商业诉讼为主的商业性维权方式是否属于滥用著作权利，也会争议较大。
此外，在实践中，还有 “假冒”他人作品权利人维权的现象。由于侵权人无法提供版权授权证明，“假冒”的权利人利用“水印”等不合理的诉讼规则进行商业性维权。由于代理机构根本就没有版权证明，当然也无法认定其滥用著作权利。此类行为是否属于滥用著作权利，扰乱传播秩序呢？
以合同固版权
近期，网络文学的作家与平台围绕作品的续写权和合同条款产生了纠纷。关于续写权，笔者认为，应该给予作者续写权利的自由，但《著作权法》不可能增加一个续写权。对平台来说，它更担心续写权可能带来新作品与原作品的不正当竞争，更多是需要双方协商，在合同里约定。[13]关于“全版权”授权模式，从平台管理和市场运作商业模式来说，目前网络文学平台在文学作品的所谓“全版权”授权模式是必须要考虑。作为平台方如果不去签一个大量财产权授权转让合同，会导致后续的维权很麻烦。文学作品在后期涉及到改编、摄制权等一系列权利出现。所以是否“全版权”不是真正的核心，也不涉及到著作权没有得到保护的问题，核心还是合同里涉及到各方权利的平衡。[14]。但是，涉及续写权和全版权的授权模式，权利人以合同的形式固化与作者的相关著作权权利是否是滥用著作权利呢？
上述五种行为均与著作权授权的经营行为有关，是否构成滥用著作权利，扰乱传播秩序仍然需要慎重研究、讨论，不易轻下结论。
3、如何认定非法经营额？
《草案》五十条规定，滥用著作权或者与著作权有关的权利，扰乱传播秩序的，由著作权行政部门可以并处罚款，非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。
由“滥用著作权利”的行为而导致的“扰乱传播秩序”的危害后果显然是一种间接营利行为，并非直接营利行为。只有直接营利的经营行为才会产生经营额，“扰乱传播秩序”的后果显然不可能有经营额，那么在罚则中设置根据非法经营额的标准进行处罚显然是不妥的。一般来说，从行政法比例原则和立法技巧考虑，对违反公共管理秩序的处罚一般可以考虑给予一个定额罚款，比如二十五万以下，情节严重的一百万以下等。
比如，《反不正当竞争法》第二十四条规定:经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的，由监督检查部门责令停止违法行为，处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，处五十万元以上三百万元以下的罚款。上述罚则即对破坏经营秩序的间接营利的行为予以定额罚款。
《反不正当竞争法》第十八条规定：经营者违反本法第六条[17]规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。上述罚则即对实施混淆行为而产生的直接营利的经营行为设定以违法经营额为标准的浮动性罚款。
实践中，滥用著作权利，扰乱传播秩序无法认定经营额。如果认定权利人作品的价格为非法经营额，将产生不可思议的天价罚款。因此，《草案》第五十条对间接营利的滥用著作权利，扰乱传播秩序的行为设定以违法经营额为标准的浮动性罚款显然是不科学的。
4、如何理解行政处罚权主体的设定？
依据《草案》第五十条的规定，由著作权主管部门责令改正，予以警告，没收违法所得，并可予以罚款。即行政处罚的主体为县级以上版权行政部门，且对滥用著作权利，扰乱传播秩序的行为应当予以查处。这意味着所有的县级以上著作权主管部门都有行政处罚的权限，这或许会导致对滥用著作权利行为的监管乱象。
对复杂性、技术性较强的管理内容、对象予以分级监管是我国立法的普遍现象，也是管理实践的需要。比如对于互联网出版、视听节目服务、新闻信息服务等涉及行政许可的管理，均由中央部委实施，并未下方至省级管理部门。对于重大、复杂违法行为的查处，也是如此。
比如，《反垄断法》涉及的经营者集中的相关规定，由于其复杂性，均设定为由国务院反垄断执法机构予以管理。《反垄断法》第二十八条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。《反垄断法》第四十八条规定：经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。
从上述规定可以看到，对违反《反垄断法》涉及的经营者集中的相关规定的行为，由国务院反垄断执法机构予以行政处罚。即使在上海地区，对知识产权诉讼案件的审理也是采用指定区域管辖的方式，仅由部分基层法院可以审理全市范围的知识产权诉讼案件。
在滥用著作权利的类型化规制均未完成的情形下，将如此争议、复杂的查处权力下放至县级以上版权行政部门，无论从职权法定、权责对等的角度来看，对基层版权行政部门、文化行政执法部门或将成为不可能完成的任务。其可能导致的法律实施后果，即行政不作为或行政乱作为现象。
四、修订对策与建议
1、不宜在著作权法第四条增设“滥用著作权利”的规定。
《草案》在损害公共利益的定义类型化都未解决的情形下，再增加滥用著作权利的原则性条款，易导致著作权法法律体系涉及著作权利产生、传播、授权环节，涉及损害公共利益认定概念的混乱问题。一旦对著作权利的限制在没有国际公约、条约的依据情形下，增设“滥用著作权利，扰乱传播秩序”的禁止性规定，甚至增加行政处罚，将会导致著作权利人为代表的美国等国家再次上诉WTO的可能，面临作品使用和传播保护与限制冲突的国际诉讼的巨大法律风险。在当前复杂的国际环境情形下，如果我国再次败诉，情何以堪！
2、可以考虑修订著作权法的权利限制的相关规定
对滥用著作权利的限制，已经在著作权法的合理使用、法定许可的相关规定中予以体现。如果确实需要解决著作权利授权环节出现的滥用著作权利现象，应在著作权法涉及权利的限制性规定中予以体现。甚至可以增加著作权利转授权环节的限制性规定，但不得与国际公约和条约的规定相冲突。
3、应当类型化损害公共利益、滥用著作权利的定义
上文笔者已经阐述涉及可能的著作权权利滥用的几种情形，比如独占性权利的垄断、非独占性权利分销的矛盾、高价销售著作权利、以诉讼促作品销售、以合同固版权等问题。如果政府从有利合理传播的角度出发，应当制定对主要类型的著作权权利滥用的类型化定义。实践中，无论从《反垄断法》、《反不正当竞争法》的相关条款中，我们已经看到立法者对复杂问题、争议问题的类型化定义。
同时，对著作权法涉及的损害公共利益概念应作类型化定义，避免一部法律涉及多种损害公共利益概念的尴尬情形。另外，建议对著作权法第四条的原则性条款应当弱化甚至删除。
4、行政处罚裁量应符合比例原则和过罚相当原则
所有的行政处罚均应当符合行政法的比例原则和过罚相当原则。依据行政法的过罚相当原则，行政处罚所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。无论从行政处罚所确立的处罚与教育相结合原则来看，还是《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚”的法律规制来看，修订后的《草案》的50条不符合行政法的比例原则和过罚相当原则。[18]笔者建议将以违法经营额为标准的浮动罚款改为定额罚款，并增加情节严重情形下的罚款额。
5、行政处罚主体的设定应合情、合理
即使在著作权法中增加了涉及滥用著作权权利限制的相应类型化条款，对此类行为的行政规制权限也应设定在国家版权局，尤其不宜下放至基层版权行政部门。从商标法涉及的商标恶意注册或不予注册等具体行政行为而导致的大量行政诉讼现象来看，因滥用权利而导致权利人被处罚的行政复议和行政诉讼或将爆发式增长。毕竟在财产权利的维权中，各方利益的博弈将是激烈的。在实践中，可能会出现一方面权利人起诉侵权人侵权，另一方面侵权人举报权利人滥用著作权的现象，也就是滥用著作权和侵权行为并存的怪异的现象。
著作权利是民事权利，应当以民事维权为主，不应当使著作权行政执法变成著作权维权的主战场。虽然行政执法在部分领域发挥了很重要的作用，但是应当克制公权力。在尊重私权利为主的前提下，行政处罚适度介入的总方针不应动摇。
五、总结
我国加入国际著作权保护的相关公约，构建以司法为主的著作权保护的法律制度，对于著作权行政部门介入著作权保护并没有国际公约的约束。我国创造性地提出著作权行政保护的制度是对现有司法制度的有益补充，但不应当将其等同于其他以规范市场经营行为为主的政府履行行政管理的责任和义务的范围。[19]
《草案》的“滥用著作权利，扰乱传播秩序”的认定将会是行政执法实践中的难点，在滥用著作权利的类型化规制均未完成的情形下，将如此争议、复杂的查处行为下放至县级以上版权行政部门，无论从职权法定、权责对等的角度来看，对基层版权行政部门、文化行政执法部门或将成为不可能完成的任务。其可能导致的法律实施后果，即行政不作为或行政乱作为的怪象。
笔者认为，本次著作权修法针对热点、争议问题的调整有其必要性，修法者并没有对著作权法的内容作大范围修订是明智和务实的。但是，修法者过多考虑采用行政法规规范行政许可和内容管理的强行政方式，忽视著作权法涉及的国际公约和条约的依据，增加争议较大的内容，扩大行政权力和职责，值得商榷。一旦对著作权利的限制在没有国际公约、条约的依据情形下，增设“滥用著作权利，扰乱传播秩序”的禁止性规定，甚至增加行政处罚，将会导致著作权利人为代表的美国等国家再次上诉WTO的可能，面临作品使用和传播保护与限制冲突的国际诉讼的巨大法律风险。
以上仅个人观点，供业界参考、指正！
（引注略，见上篇）
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