原文刊载于《知识产权》2017年第2期

作者简介：杨勇，上海市文化执法总队网络（版权）执法处处长、高级工程师

内容提要：信息网络传播权的核心是通过信息网络的交互式传播，即控制要素，其与提供行为的提供要素、获得传播结果的结果要素，共同形成信息网络传播权的“三要素”。狭义地认定直接上传作品至向公众开放的服务器是唯一的提供方式，否定其他形式的间接提供方式，将导致我国在执行WCT国际公约时，走向狭义的向公众传播权，违背了WCT增加保护权利人在信息技术时代应当获得作品专有权利保护的公约本意。信息网络传播权的主张必须是在域名控制下的可控制的传播行为，即向公众提供作品的控制范围是获得信息网络传播权授权的域名，向公众提供信息网络传播行为的对象是访问该网站的特定公众。由于无法认定未经许可的深度链接、盗链的信息网络传播行为，只能在现有法律框架下用其他变通的办法试图规制上述行为。

关 键 词：信息网络传播权   控制   直接提供   间接提供   交互式传播   直接获得

Abstract: The information network transmission right comprises of three key elements: the control element, also the core of the right, is the interactive transmissionthrough the information network; the information provision element, mainly referring to the providing behavior; and the result element, which is in relation to the outcome of the transmission. If it is posited that direct uploading works to the servers available to the public is the only way of provision, while denying other ways of indirect provision, it may lead to a narrow definition of the right of communication to the public. Consequently, China, while implementing the WCT, may violate the treaty’s purpose in increasing protection for the right owners’ exclusive rights in the information technology age. The claim based on the right of information network transmission should be the manageable transmission behavior subject to the domain control, meaning the making works available to the public should be confined to the domains awarded the information network transmission right; the object of the provision behavior is the specific public who accesses the websites; since it is unable to define the nature of some unauthorized information network transmission behavior, such as deep-linking, we can only but to regulate those behaviors by other ways within the current legal framework.

Key Words: information network transmission right; control; direct delivery; indirect delivery; interactive dissemination; direct access

我国著作权法中自设定信息网络传播权以来，涉及对其定义的解释，以及对定义认定适用标准的争议始终没有停止。与此同时，在著作权法的法律适用中关于复制权、发行权、放映权等其他权利的定义则争议较少。本文认为产生争议的主要原因如下：一是法律定义不清晰，导致各方解读不同；二是法律定义与网络传播特征脱节；三是法律定义无法有效保护权利人的合法权益。本文结合信息网络传播权的构成要件和网络传播的特征，从控制的角度审视信息网络传播权定义的是与非。

一、狭义的信息网络传播权定义

世界知识产权组织版权条约（WCT）（1996）第8条设定了向公众传播的权利，即：文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。从条约的定义和背景来看，其核心是向作品的权利人提供保护的向公众传播权，允许各成员国自行决定以各种专有权利来控制交互式的网络传播行为。只要达到了使著作权人控制这种行为的目的，缔约国无论是采用扩大现行专用权利控制范围的方法还是新增一项专有权利都是可以的。

我国《著作权法》第10条第（十二）项规定了信息网络传播权定义：“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。我国著作权法在定义信息网络传播权时，只采用了WCT第8条的后半段，没有采用前半段广义的向公众传播权定义，而是采用了狭义的信息网络传播权定义。因此，中国特色的信息网络传播权只指通过信息网络对作品进行交互式传播的权利，只是向公众传播的权利的一种专有权，不是全部权利，是狭义的向公众传播权，其核心是交互式传播方式。依据WCT第8条的内容，我国关于向公众传播权的定义自诞生时，既没有扩大专有权利人的控制范围，也没有新增任何专有权利，更没有采用条约本意的从完善传播权入手适用的“伞形解决方案”，即先把向公众传播权的适用范围拓展至所有类型作品，然后阐明这项权利包括互动式网络传播行为，而只是采用了缩小的、狭义的信息网络传播权定义来覆盖我国通过信息网络向公众传播作品的专有权利，显然这是一个不完整的向公众传播权。

目前大多数国家如德国、澳大利亚、日本均设立向公众传播权保护权利人向公众传播以及交互式传播作品的权利，只有少数国家如我国采用特定的交互式网络传播的信息网络传播权定义。美国是通过赋予权利人的复制权、发行权、展示权来体现向公众传播权，并控制交互式网络传播行为。澳大利亚将向公众在线提供作品作为向公众传播权控制的行为。日本在著作权法中不仅全面采用了WCT第8条的全部内容定义向公众传播权，而且增加了“终端设备传播控制权”。《日本版权法》第23条第2款规定“如果作品已经被传播，作者享有通过接收设备向公众提供其作品的权利。”从日本版权法关于向公众传播权的定义可以看到，日本版权法采用了扩大WCT内容的立法精神，甚至超出WCT第8条的内容制定向公众传播权，增加对已经传播作品的再次传播的终端设备控制权，全方位地保护权利人的向公众传播权。

实践中，通过信息网络向公众传播作品的形式有多种。如通过有线电视数字网络向公众播放作品的行为；通过互联网向公众网络转播无线电视台电视节目的行为；通过互联网向公众网络转播有线电视台电视节目的行为；通过互联网向公众定时播放自身上传至网络服务器内作品的行为；以深度链接他人网络服务器内已存储作品的方式，通过互联网向公众定时播放作品的行为；以深度链接他人未公开传播的网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为；以深度链接他人已公开传播的网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为；以深度链接并盗链他人网络服务器内存储作品的方式，通过互联网向公众提供交互式使用并获得作品的行为等。根据目前部分著作权法学者和法官的观点，上述传播形式既不属于我国信息网络传播权定义的范围，也不是广播权定义的范围，甚至不是传播行为，这恐怕是我国著作权法立法时没有想到的问题。上述现象突显了我国现行信息网络传播权的法律定义与信息网络传播的现状不符合。即狭义的信息网络传播权无法涵盖现有向公众传播的网络传播形式。

二、失控的信息网络传播权

在未经许可的深度链接、盗链等方式未出现之前，服务器标准可以清晰地体现上传作品至服务器是实施提供作品的行为，有效认定信息网络传播行为。但是当加框链接模式、聚合平台模式，以及使用P2P技术的下载软件等模式出现之后，依据服务器标准已不能有效认定此类侵权行为，因此，学者、司法界、实务界出现认定信息网络侵权行为的各种标准，如服务器标准、用户感知标准、实质性替代标准、控制标准等，从而产生极大争议，间接导致信息网络传播市场秩序的失控。

（一）失控之一：信息网络传播行为认定标准的激烈争议

2012年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《解释》），其第3条、第5条对信息网络传播的“提供行为”和 “实质替代”作了部分解释。随着该条司法解释的出台，不仅没有解决关于信息网络传播权提供行为的解释问题，反而导致争议扩大。部分学者、中级人民法院、网络服务提供者坚持认为，《解释》第3条明确了上传作品至服务器行为是唯一构成信息网络传播权的提供行为，应适用服务器标准；部分学者、基层法院、权利人坚持认为，《解释》第3条明确了上传作品至服务器只是信息网络传播的提供行为之一，不是全部，提供他人已经上传至服务器的作品，以及交互式使用方式，并使用户获得作品，实质性替代权利人的作品行为，可以构成信息网络传播行为，应适用实质性替代标准等。

部分学者认为：能够使作品处于“为公众所获得的状态”的，只能是将作品上传或以其他方式将作品置于向公众开放的服务器的行为，而不可能是设置深层链接的行为。深层链接并非一种网络传播行为，不可能构成对信息网络传播权的直接侵权，但其完全可能在特定情况下构成帮助侵权。

也有学者指出：“深度链接不是一种正常的链接行为，它是对他人视频网站中影音文件的直接链接，用户点击后不经跳转程序，即可以一键式直接打开第三方网站的视频作品，因而从网络用户角度，这种行为实质上就是直接向公众提供作品的行为。”“加框链接实质性地损害了著作权人的利益，版权人采取自助措施消除加框链接负面影响有难度，著作权法需要主动干预加框链接行为，合理的选择是直接禁止加框链接，设链者应该为加框链接所引发的作品传播行为负责，著作权法修订时可以采用“实质呈现”标准改造信息网路传播权，使之涵盖加框链接所引发的作品传播行为。还有学者认为：法院在解读“信息网络传播权”时，在采纳源自美国联邦第九巡回上诉法院的《服务器法则》（servers rule）时，貌似也发生了“橘越淮为枳”的状况，或许没有注意到这个法则只是用来检视是否构成对于展示权（display right）的直接侵权，而无涉其他。 

结果：导致出现法律规制侵权行为的灰色地带。激烈的信息网络传播行为认定标准争议为侵权者提供了侵权行为的法律灰色地带。2013年，快播等播放器软件通过信息网络疯狂传播他人作品的侵权行为，终于压垮了权利人的最后一根稻草。由于上述播放器软件经营者主观故意避开服务器标准所认定的直接上传至服务器的提供行为，导致权利人无法通过民事诉讼途径有效维权，引起著作权权利人的极大愤慨，造成著作权市场秩序的严重混乱。2013年11月13日，“中国网络视频反盗版联合行动”在京启动，优酷土豆集团、搜狐视频、腾讯视频、乐视网、中国电影著作权协会（MPA）、美国电影协会（MPAA）、日本内容产品流通海外促进机构（CODA）等联合发布“中国网络视频反盗版联合行动宣言”，表示将联合对抗百度影音、快播等日益严重的网络视频盗版和盗链行为。2013年12月，国家版权局组织上海市文化执法总队等部门查处了上述播放器软件定向搜索、定向链接非法侵权网站的侵权行为，认定当事人未经权利人许可，通过信息网络向公众传播他人作品，不仅提供影视作品的定向搜索或者影视作品的播放功能，而且提供公众从作品搜索到播放的完整作品获取过程，并认定上述行为破坏了著作权市场公平竞争秩序，严重损害了公共利益。

实际上，著作行政执法部门对上述案件的查处未采用服务器标准或实质性替代标准，其适用了认定信息网络传播行为的控制标准，即以研究网络服务提供者控制传播行为以及传播结果的权利和能力，结合主观过错，分析侵权责任。

（二）失控之二：人人可做侵权作品的“搬运工”

在一些判例中，法院认定依据服务器标准，播放器软件、聚合平台软件通过对他人已上传至服务器、用户上传到互联网环境中的网盘、云盘等存储的侵权作品进行深度链接，因其未直接上传作品到服务器，不是网络提供行为，只是对其他侵权作品的深度链接，不构成直接侵权行为，只承担帮助侵权的责任。

此外，侵权人对他人网站的独占性信息网络传播权作品的深度链接也不是传播行为，没有导致对作品的二次传播，不构成信息网络传播权直接侵权行为，由于深度链接的是已合法传播的作品，故也不构成帮助侵权行为。

结果：互联网传播的技术特点，决定权利人无法从根本上杜绝他人对自身上传至服务器作品的深度链接。他人未经许可的深度链接，占用权利人带宽、服务器资源，屏蔽其广告，掠夺其用户流量，形成“人人皆可链、处处被掠夺、时时有成本、利益归他人”的尴尬局面，权利人购买的独家信息网络传播权处于失控状态，无法受到保护。同时，互联网环境中，充斥无数侵权作品，播放器软件、聚合平台软件不直接提供侵权作品，逃避直接侵权的责任，只成为侵权作品的搬运工，成本极其低廉。如果不打击此类侵权行为，其他网络服务提供者甚至纷纷表示考虑仿效开发播放器软件、聚合平台软件，权利人的版权还有人买吗？此时，只有“傻瓜”才会购买作品的信息网络传播权。

（三）失控之三：权利人授权模式出现混乱

初始权利人作品的信息网络传播权授权方式主要有独家授权、非独家授权。一般来说，在我国，初始权利人往往采用独家授权的形式，授权他人信息网络传播权以及维权的权利或者非独家授权他人信息网络传播权。如果是独家授权，其维权的责任全权由被授权人主张。如果是非独家授权，其维权的责任只能由授权人主张。当非独家授权网站的作品被他人深度链接或盗链时，因初始权利人不是被链者，其既无法向盗链者主张破坏技术措施的违法赔偿，同时也无法向设链者主张信息网络传播权的侵权行为，因设链者深度链接的是已获得合法授权的网站作品。

此外，转授权的深度链接失去保护。获得作品独家信息网络传播权的网站通过分销的模式向其他网站授权作品的非独家信息网络传播权。如果该网站以转授权或默认的方式允许第三方网站对其上传服务器的作品以深度链接的方式，向公众提供交互式使用方式并获得作品。依据服务器标准，因第三方网站深度链接的是已获得合法授权的网站内作品内容，没有导致对作品的二次传播，不是信息网络传播行为，不构成信息网络传播权侵权行为。

结果：因非独家授权他人信息网络传播权的方式无法有效维权，初始权利人只能采用独家授权的方式，由于价格等原因，部分中小网络企业将无法获得较低成本的非独家授权的方式，易导致市场竞争力下降。同时，因转授权的深度链接不是信息网络传播行为，无法获得保护。比如，中央网络电视台获得的奥运会开幕式的独家信息网络传播权，只要某家网站获得其授权的非独家信息网络传播权，其可以转授权或默认的方式允许第三方网站对其上传服务器的作品进行深度链接。如此，获得独家信息网络传播权的网站将无法进行非独家的分销，非独家信息网络传播权的授权分销模式宣告失败。

（四）失控之四：权利人的维权救济途径日趋艰难

部分学者、法院认为，播放器软件、聚合平台软件通过对权利人上传到服务器中的获得独家、非独家信息网络传播权的作品进行盗链，以深度链接方式向用户提供交互式并使用并获得作品的行为，因其未直接上传作品到服务器，不是网络提供行为，只是对其他合法作品的深度链接和盗链，不是信息网络传播行为，但构成破坏技术措施的违法行为。

从现行著作权法来说，主张通过破坏技术措施、反不正当竞争法来规制未经许可的深度链接、盗链行为，的确是可以选择的救济途径，但是破坏技术措施包括避开技术措施的取证需要公证甚至第三方鉴定，要求难、成本高，让法官看懂更不容易。此外，如何认定破坏技术措施导致的损失赔偿十分困难。因直接侵权行为是以被侵害行为造成的损失为赔偿目标，对单一行为破坏技术措施的赔偿与大量作品被直接侵权的损害赔偿无法类同。此外，深度链接设链者可以绕开被链网站的技术保护措施。在个别加框链接的侵权案件中，设链者模仿用户访问被链网站，将被链网站内作品内容通过网络技术向设链网站域名控制下的用户提供作品，并使用户获得作品，同时在其控制的网页和浏览器内加入过滤广告插件功能。在此情形下，很难认定加框链接者具有破坏技术措施的行为。

另外，由于公司技术能力的不同，如何认定著作权法中的技术保护措施标准也是难点。比如，在韩国济州岛的古民居门口，均放有主人出行的标识围栏。放一根杆表明主人离家较近，放两根杆表明主人离家稍微有些远，放三根杆表明主人离家远行，上述三种情形也提醒访客未经许可不得进入主人家里。如此简单的未经许可的禁止入内是否认定为保护技术措施呢？实践中，恐怕争议仍不断。

此外，不正当竞争行为的法律适用一直充满争议。其认定条件也十分复杂，取证的材料数量多，竞争行为的认定、损失的计算、赔偿的标准都给权利人的维权带来较大难度。也有学者认为：在反不正当竞争领域，一个不断遭到批评，但却让司法人员无可奈何的问题是《反不正当竞争法》第2条第1款的适用范围。这里同样看出法官为了便于行事，选择直接适用该条来处理眼前的案件的现象（毕竟还有定期结案的巨大压力），但结果却导致一个本身就已经是兜底性的法律当中作为原则性的概括规则竟然变身成了无所不在和无所不能的“霸王条款”，在实践上已没有任何的边际或制约可言，全凭法官的个人好恶与意志导向来判案。

结果：在互联网开放环境中，由于网络传播技术很难做到对盗链的杜绝，权利人必须增加防盗链的技术措施能力。由于增加了防盗的用户身份识别、广告保护、作品加密等措施，必须在用户与服务器端增加大量的技术指令，难度大，成本高。对于技术能力较弱的网络服务提供者来说，更加无法通过设定技术保护措施防止盗链。同时，权利人在维权过程中，必须举证证明破坏技术措施的行为，也增加了其难度。

由于无法认定未经许可的深度链接、盗链的直接或间接侵权行为，只能在现有法律框架下用其他变通的办法试图规制上述行为。面对侵权盗版的顽症，上述办法犹如“治癌症用抗生素”，司法救济效果堪忧，易导致播放器软件、聚合盗链平台等侵权行为的泛滥，豢养“盗版流氓”，严重破坏著作权市场传播秩序，并损害社会公共利益。

（五）失控之五：知识产权司法保护与行政保护的反差

较弱的司法保护力度会导致权利人、网络服务提供者之间的利益失衡。2010年以来，因播放器软件深度链接、聚合平台深度链接、盗链等民事诉讼的增多，随着部分知识产权法院通过判例认定直接上传作品至向公众开放的服务器是作品提供的唯一方式，服务器标准是认定信息网络传播权行为的唯一标准，并撤销部分基层法院普遍认定上传作品至向公众开放的服务器不是作品提供的唯一方式，实质性替代标准可以认定信息网络传播行为的判例等，关于信息网络传播权定义的争议达到顶峰。以腾讯公司诉易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷案为例，腾讯公司与湖南经视公司签订《宫锁连城》一剧信息网络传播权独家许可使用协议书，许可使用费用为每集100万，共42集，共计人民币4200万元整。一审法院判易联伟达公司侵犯腾讯公司《宫锁连城》的信息网络传播权，赔偿腾讯公司经济损失包括合理支出3.5万元，对腾讯公司超出部分的诉讼请求不再予以支持。二审法院判撤销北京市海淀区人民法院作出的（2015）海民（知）初字第40920号民事判决；驳回腾讯公司全部诉讼请求。权利人4000万的成本，判赔3.5万元，还被撤销，显然网络服务提供者的利益得到极大的保障，权利人的利益无法获得保护。

近年来，国家版权局连续发布《关于规范网盘服务版权秩序的通知》等行政管理的规范性文件，加大对权利人的作品权利保护力度。其中《关于进一步加强互联网传播作品版权监管工作的意见》创造性地提出定期公布重点作品版权保护预警名单，也称白名单制度，由政府部门主动监管侵权盗版行为，保护权利人的合法利益。《关于加强网络文学作品版权管理的通知》第7条，首次把未经权利人许可的定向搜索、链接、聚合等方式传播作品的行为列为禁止行为。行政保护与司法保护平衡权利人和网络服务提供者的利益关系理念出现较大落差，知识产权的司法保护与行政保护显现“冰火两重天”。

结果：极其轻微的判赔，认定侵权行为的复杂程序，漫长的司法诉讼期限，会弱化知识产权的司法保护能力。许多权利人抱怨司法判决：一审审三年、赔偿判5000元，执行无期限，盗版仍猖獗。部分权利人甚至主张放弃民事诉讼，“有困难、找行政，有侵权、靠抓人”。相反，未经许可的深度链接、盗链的网络服务提供者成最大赢家，会导致权利人考虑放弃采购独家授权的模式，作品价格会受到冲击，作品创作人的权益受损，创新作品能力下降，最终导致用户无法获得优质作品。显然，司法保护是知识产权保护的核心手段，弱化的知识产权司法保护能力，与政府大力保护知识产权的理念、树立我国尊重知识产权的国际形象，以及国内外权利人的强烈诉求不符。

三、信息网络传播权定义的“三要素”

从WCT第8条的内容来看，获得作品的可能性（making available）、交互式交流（interactive communication）、获得作品（access the work）是信息网络传播权定义的“三要素”，即信息网络传播权的构成必须具备“三要素”：提供作品、个人选定的时间和地点、获得作品。简单归纳为：“提供作品、交互式使用方式、获得作品”。

本文认为，信息网络传播权的核心是通过信息网络的交互式传播，即控制要素，与体现信息网络传播权提供行为的提供要素、获得传播结果的结果要素，共同形成信息网络传播权的“三要素”。

（一）上传作品的提供要素

相关国际条约和我国法律、法规均没有对提供作品的内容及方式的定义有明确的规定，“提供”来自于WCT第8条中的“making available”,即指使他人获得作品的可能性，而非他人已经获得作品的状态。

根据互联网的传播特点，自行将作品直接上传至向公众开放的服务器的行为是提供行为，即自行提供、交互式传播、直接获得是信息网络传播行为，此类行为在适用服务器标准时没有争议。但如果利用他人提供的侵权作品的间接提供行为是提供行为吗？问题的争议点在于：间接提供、交互使用、直接获得是信息网络传播行为吗？直接上传作品至向公众开放的服务器是提供作品的行为，间接提供作品的其他方式是提供作品的行为吗？

近日北京知识产权法院公布了以服务器标准为侵权认定标准的案例，再次在业界引起争议。北京市海淀区人民法院就深圳市腾讯计算机系统有限公司诉北京易联伟达科技有限公司侵犯作品信息网络传播权纠纷一案作出构成侵犯信息网络传播权一审判决。但是，二审北京知识产权法院认为：判断被诉行为是否构成信息网络传播行为应采用服务器标准，如果被诉行为系涉案内容置于向公众开放的服务器的行为，则该行为系信息网络传播行为。上诉人仅提供了指向乐视网中涉案内容的链接，该行为并非信息网络传播行为，其不会构成对涉案作品信息网络传播权的直接侵犯。因乐视网系合法授权网站，其传播行为属于合法行为，故被诉行为亦不构成共同侵权行为，不应承担相应民事责任。

在此案中，二审法院强调 “如果被诉行为系涉案内容置于向公众开放的服务器的行为，则该行为系信息网络传播行为”。从上述描述可以推定：直接上传服务器的提供行为构成信息网络传播权的直接侵权行为；把作品置于向公众开放的服务器的行为是构成信息网络传播行为的前提和唯一方式。

本文认为，上传作品至服务器行为是信息网络传播的提供行为，但只是其中的一个重要环节行为，不是信息网络传播行为的全部。将上述行为等同于信息网络传播行为的观点，是值得商榷的。从信息网络传播权的“三要素”来看，上述观点注重直接上传的服务器行为，忽略提供作品的其他方式，忽略交互式使用和直接获得的传播结果。其过于注重提供要素，忽视提供之后的交互式使用的控制要素和获得作品的结果要素，否则应该定义为“信息网络提供权”，而不是定义为“信息网络传播权”。此观点显然与WCT第8条强调的提供作品的可能性、交互式使用和获得作品的定义是不符的，割裂了信息网络传播权的定义，易造成极大争议。另外，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条对信息网络传播的提供行为用了“提供+交互式使用+获得”的解释，即对通过上传到网络服务器等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的“提供行为”。该条显然规定满足 “三要素”的提供行为才是信息网络传播行为。

在网络传播中，提供作品的可能性有许多种方式，直接上传服务器当然是提供行为；设置共享文件或者利用文件分享软件的方式也是提供行为；利用他人已经上传至其他网络存储空间内作品的间接提供方式未必不是提供行为。

提供他人已经上传至上网用户的电脑硬盘内的作品也是一种提供的可能性。比如，利用P2P技术的专业下载软件，其并没有在其自身的服务器内上传作品，但是其提供搜索用户电脑或网上他人分享目录空间的作品种子的下载功能，通过种子文件的组合形成作品，供用户下载并获得作品，这当然是一种提供方式。对用户来说，每个人的电脑都是服务器，都可能存有作品的种子文件，对于网络服务提供者来说，用户的电脑都是其可控制的存有种子作品文件的服务器。2011年笔者在组织查处电驴大全网侵犯他人信息网络传播权案件时，明确指出该网站提供下载、在线观看的基于P2P技术的流媒体集成、聚合、播放功能，其本身没有在其服务区内存储作品，但是其利用P2P的文件切片技术，提供用户交互式使用的作品排行榜、目录、下载地址，利用其对用户电脑的控制能力，将用户电脑中存储的作品种子文件在其控制的域名网页下集成、组合为侵权作品，供用户下载、在线浏览、播放，其实际控制了侵权作品的提供、交互式使用和获得作品的结果，应认定为信息网络传播行为。在P2P侵权案例中，我们用“一把枪的理论”来比拟P2P技术的传播行为，即枪支的零件散落在互联网上用户的电脑硬盘仓库中，侵权人通过组装P2P技术的软件工具将上述枪支的零件集成、组装成一把完整的枪，即作品。该案的查处适用了认定信息网络传播权的控制标准，即网络服务提供者控制实施了作品的传播行为，并导致用户获得的传播结果，满足信息网络传播行为定义的向上网用户提供作品，并使用户以交互式使用的方式直接获得作品的“三要素”，同时具有主观过错，应承担侵权的责任。

此外，提供分享作品地址信息的虚拟服务器空间也是一种提供的可能性。大家比较熟悉的网络云盘存储分享服务，其特点是将网络空间的内容进行碎片化存储，并非是对应绝对地址的物理性内容存储。从表面来看，云盘提供用户大量的上传存储空间，用户感知自己网盘账号下拥有大容量的存储空间。实际上，大部分上传用户获得的只是存储载有作品指向地址的信息，比如将他人网络云盘内的影视作品通过极快速的“秒传”，存储在上网用户的网络云盘中，用户的所谓网络存储空间并没有提供物理性复制的作品，实际上正真的作品存储在云盘服务商的云服务器中。即向用户开放的分享服务器空间是存储有指向云盘服务商提供的作品存储的地址，但此地址指向的是云盘服务商在互联网环境中利用他人网络上传后，在其云存储服务器中的存储作品内容。显然，这也是一种提供的可能性。

提供他人已经上传至网络空间的服务器内的作品也是一种提供的可能性。比如，播放器软件利用大量侵权网站的已经上传存储作品的服务器，通过深度链接的方式将其中的作品通过互联网向公众提供，提供用户获得作品的可能性。对播放器软件服务提供者来说，其没有直接上传作品至用户电脑硬盘或其他网络存储空间，但其利用大量侵权网站的已经上传服务器的存储种子作品或用户上传至用户电脑硬盘的大量侵权种子作品，这也是一种提供方式。其通过网络技术的控制，间接提供作品，通过交互式使用的方式，使用户直接获得作品的传播结果，显然这也是一种极具危害的导致侵权作品传播的信息网络传播方式。

上述提供方式均非网络服务提供者将作品直接上传服务器的直接提供行为，属于利用他人已经上传至其他网络存储空间内作品的间接提供方式，但其并非不是构成信息网络传播行为的一种提供方式。

但是，直接上传至向公众开放服务器的提供行为也并不等同信息网络传播行为，也只是一种提供作品的可能。向公众开放的服务器一般指向特定域名控制范围的公众相对开放的服务器。向公众开放只是一个相对开放的形式，开放只是提供其他软件、工具从技术的角度可以访问服务器的可能。在信息网络传播中，实际上向公众开放的是用户访问域名控制下的网页服务器，不是作品服务器，存储上传作品的服务器只是相对开放，但是其并未向其他域名控制下的访问用户开放服务器。从事影视节目的网络服务提供者提供用户访问域名的网页，包括提供用户访问影视作品的目录、索引、广告内容等，通过域名控制的网页程序对上网用户进行身份识别、使用终端类型识别、上网地址识别、用户请求信号识别等技术措施的验证后，才提供经解密后访问服务器内的真实作品地址。也就是说，没有技术控制的交互式使用方式，用户根本无法在相对开放的服务中找到作品，当然也无法认定其为信息网络传播行为。

事实上，只要使用互联网上网技术的用户电脑或者接入互联网环境的服务器均可能成为向公众相对开放的服务器，但上网的用户或服务器的控制者可能完全不知情。以采用P2P技术的播放器软件为例，在用户的点击观看、获得作品的过程中，播放器软件控制从互联网环境中服务器种子文件的读取，同时将种子文件存储在用户电脑硬盘中，当用户再次点播作品时，播放器软件控制用户读取的其自身电脑硬盘中的种子文件，既节约了带宽，也保证流畅的播放体验。同时，如果周围用户使用播放器软件首次点播相同作品时，播放器软件将控制用户从周围接入互联网环境中的用户电脑硬盘中以“雷达搜索”的方式读取种子文件，参与种子文件存储于电脑硬盘和种子文件传播的用户完全不知情。在此传播过程中，用户在不知情的情况下，为其他用户提供了上传作品至向公众开放的电脑硬盘存储的行为。因此，对于其他上网用户来说，用户的电脑就是向公众开放的服务器之一，即使其中存储有作品种子，但也无法认定用户实施了信息网络传播行为。

通过技术方式将侵权作品直接上传至其向公众开放的服务器的提供方式也不等同信息网络传播行为。为了加快用户的访问体验，快速获得作品，播放器软件增加作品种子文件的CDN节点服务器存储功能。以采用P2P技术的快播播放器软件为例，其定向搜索、定向链接非法侵权盗版网站，并以深度链接以及交互式使用的方式，将存储在互联网环境中上网用户电脑硬盘中的作品向用户提供并使用户获得作品。在此传播过程中，快播播放器软件通过P2P技术，在用户使用电脑终端的内存中获得播放作品的同时，将作品的种子文件复制存储在上网用户电脑硬盘中，对于用户访问量较多或软件设定的含特殊内容的如淫秽作品、侵权热门影视作品的种子同时上传至快播软件自身的CDN节点缓存服务器中，这就是快播的服务器中存有大量淫秽、侵权作品的根本原因。仅仅因快播播放器软件通过技术方式将侵权作品上传至其向公众开放的服务器的提供方式，并不能认定上传至向公众开放的服务器行为等同信息网络传播行为，此时的向公众开放只是指公众获得作品的可能，只有特定域名、播放器软件控制范围的上网用户才有可能获得作品。因为，如果没有快播播放器软件的控制技术支持、种子文件的MD5码识别功能、数字视频切片技术的作品种子组合，其他上网用户根本无法访问快播的CDN服务器，获得作品，当然也无法认定快播播放器软件的信息网络传播行为。

（二）交互式使用的控制要素

交互式使用的方式是信息网络传播行为的核心特征。交互式使用是网络服务提供者通过网页程序控制用户访问服务器的方式。如果说上传作品是信息网络传播的原因，获得作品是结果，那么交互式的使用方式是以技术为手段将上传作品的原因与获得作品的结果进行关联控制的纽带。

交互式使用是网络服务提供者控制域名、网页、服务器与用户访问信号的双向交流，向上网用户提供接触、获得作品的控制方式。比如通过网页程序的控制，开放接入互联网的服务器、提供作品的目录信息、提供定向搜索作品的程序功能、提供存储作品的服务器地址、提供用户选定的时间、地点访问网页的功能、发送请求访问服务器的信息、接收服务器反馈信息等。对于盗链来说，网页程序控制的交互式使用方式还包含模拟被深度链接的域名控制下的用户访问信息、破坏技术措施后请求访问被深度链接的域名控制下的服务器地址信息等。同样，以诈骗短信为例，安卓系统的智能手机不断收到诈骗短信的链接地址，诈骗分子提供木马程序控制的交互式使用方式，诱导用户点击获得内容。当用户点击链接时，表面看用户进入到诈骗分子设定的网页，其实其后台在用户完全不知情的情况下，开始盗取用户手机内通讯录内容作为潜在的诈骗对象。因此，任何交互式使用的背后，均是网络服务提供者控制传播行为和结果的技术手段。

理论上，传播者（以下也称作提供者）完成网络提供行为（将作品文件置于开放网络中）后，公众就可以去浏览或下载，但是，如果公众并不知道该文件地址（ URL信息），则不会出现有效的传播效果。为了让提供行为产生真正的传播效果，提供者或第三方（网络链接的设链者、搜索引擎服务商等）会采取推广措施让公众知道该作品文件的地址信息。在互联网环境中，上传作品至服务器只是向公众提供获得作品的一种可能性，对于没有域名控制的服务器内容，除非定向的网址或信息搜索工具，通过爬虫技术才可能导致公众获得作品。如果是视频文件，除非有明确的文件名称，否则爬虫技术也无法找到。只有在域名控制下的服务器，通过网站网页的推荐、搜索、集成、栏目等交互式使用的方式，才可能导致公众获得作品，构成完整的信息网络传播权行为。比如网络定时播放行为，侵权人将侵权作品上传至其服务器中，但没有设置交互式使用方式，当然不是信息网络传播行为，但学者和法院普遍认为这是一项著作权利人的权利。网络实时转播行为依其所转播内容的初始传播方式不同，应适用不同的法律条款调整。如果其初始传播行为采用的是无线方式，则适用《著作权法》第10条第（十一）项的广播权；如果采用的是有线方式，则应适用《著作权法》第10条第（十七）项的兜底权利。

在学者研究和司法实践中，对信息网络传播行为的交互式使用方式的解释，比如如何理解用户选定的时间、地点和获得作品的形式是做了扩大的解释。著名学者王迁教授认为：任何交互式网络传播行为都应当受到信息网络传播权的控制，而不能将个人选定时间和地点绝对理解为个人可以随意选择24小时内任一时刻和世界上任何一个角落。以公众不能随意选定地点获得作品为由，否认经营者在网吧等局域网内提供作品点播的行为构成相信网络传播权行为是无法成立的。

将作品上传或以其他方式将作品置于向公众开放服务器的方式并不必然导致所有的公众获得作品，只是提供了公众获得作品的可能性。向公众开放并非任意的公众、任意的时间、任意的地点和任意的内容向公众开放。比如网吧内的信息网络传播行为，是指在特定的向公众开放的网吧范围内，网吧经营者将作品上传至相对开放的网吧服务器中，向特定的网吧上网用户提供作品，并提供交互式使用的方式，使网吧用户在个人选定的时间、地点获得作品的行为。对于网吧之外的用户当然不可能获得作品，即信息网络传播权的主张实现是在网吧控制范围内的向特定公众、相对开放的传播行为。网吧经营者将作品置于网吧服务器内，向网吧内上网用户提供登陆服务器的应用软件，提供应用软件、播放目录、播放软件等交互式使用的方式，使网吧内上网用户在自己选定的时间、地点获得作品。目前国内学者、司法界均一致认为上述行为是向公众提供作品的行为，也是信息网络传播行为。显然，对上述交互式使用的定义适用了扩大的解释。

但是，即使网吧经营者将作品置于网吧服务器内，使网吧用户具有获得作品的可能，如果网吧不提供控制用户登陆网吧内服务器的应用软件、搜索工具、播放目录、专用播放工具等交互式使用的方式，上网用户仍然无法获得作品，当然无法认定网吧经营者实施了信息网络传播行为。此时，权利人只能主张网吧侵犯其复制权，不能主张信息网络传播权。

同样，对间接提供作品的行为是否可以做扩大的解释？对控制他人上传作品的交互式使用，并提供用户直接获得作品行为的是信息网络传播行为吗？

由于互联网的开放特点，在互联网中存在大量用户上传的侵权盗版作品。他人上传作品的行为是一种间接的提供行为，对控制他人提供作品的交互式使用和直接获得显然具备满足信息网络传播权行为的要素特征。由于我国的法律制度对个人上传侵权作品至互联网环境的规制较宽松，如发布侵权作品的种子文件、分享侵权作品的目录地址、分享侵权作品的网盘等。同时大量的侵权个人网站充斥互联网，导致权利人面对大规模、群体性侵权行为时，束手无策。以笔者组织查处的百度影音播放器软件侵权案件来说，其定向搜索、定向链接了大量的侵权盗版个人网站。在目前网络环境下，利用互联网公开的网络建站软件，一个初中毕业生20分钟可以建立一个侵权网站，其所利用的侵权作品文件均由他人上传到互联网上公开或非公开的服务器，作为侵权方显然注意到巧妙利用服务器标准的BUG，通过广告联盟等手段，组织、发展个人侵权网站，利用播放器软件的程序定向搜索、定向链接侵权个人网站，将其作为向公众提供作品的间接提供者，深度链接侵权个人网站的作品地址，设定交互式的使用方式，控制用户获得作品的下载、在线观看等结果。当然，如果仅强调直接提供的服务器标准，上述行为也可以认定为帮助侵权。但是对无所不在的侵权个人网站、个人分享网盘等个人主体发起直接侵权的民事诉讼并追究损害赔偿几无可能。同时对侵权个人网站、个人分享网盘等个人主体发起不正当竞争和破坏保护技术措施的民事诉讼也没有可能。既无法找到侵权的主体，也无法找到有效的救济途径，这是适用直接提供的服务器标准的尴尬情形。