杨勇：或然性还是应然性？《著作权法（修正案草案）》第52条涉行政处罚条款的思考和建议

作者：杨勇   研究员

华东政法大学知识产权法律与政策研究院

本文从现有《著作权法》的48条与《著作权法（修正案草案）》第52条中涉行政处罚条款的法条比对切入，评析法条修订可能带来的实施后果，并提出个人的思考和建议，供修法者和业界参考。

本次《著作权法（修正案草案）》（以下简称《草案》）从现有《著作权法》的48条变更为《著作权法（修正案草案）》第52条，主要修订内容对比如下：

解读现有的48条，在层次和结构上是非常清晰的。第一层次:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”；第二层次：“同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，并可处以罚款”，第三层次：侵权行为情节严重的可以没收工具和设备，第四层次：构成犯罪的，依法追究刑事责任。

从现有的法条内容可以解读，侵权行为应当承担民事责任，如果侵权行为同时损害公共利益的，可以由著作权行政部门予以行政处罚，对于情节严重的侵权行为，可以处以罚款，也可以没收侵权工具和设备，构成犯罪的，依法追究刑事责任。此法条即是构建我国著作权司法保护和行政保护双轨制的法律基础，也是中国特色的著作权行政保护制度的法律依据和渊源。

与现有著作权法48条相比，《著作权法（修正案草案）》第52条作了实质性的修订更改：

第一层次：有下列侵权行为，损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为。第二层次：由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。第三层次：非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。第四层次：构成犯罪的，依法追究刑事责任。

据上述内容可以解读为：一是侵权行为不仅要承担民事责任，如果损害公共利益的，还应当予以行政处罚。二是只要构成损害公共利益的侵权责任，还应当没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。三是对于非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款等。四是没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。

对比前后法条内容，可以看到立法的精神和法律制度的设计有实质性变更。无论从著作权行政部门的行政责任、惩戒手段、处罚力度均有重大变化。

1、著作权保护全面行政化

将著作权行政执法介入的“可以由”修订为“由”，删除“可以”，意味着各地著作权行政管理部门选择性受理著作权侵权案件将再无法律依据。任何符合52条的侵权行为，一旦认定其损害公共利益，著作权行政部门应当受理并予以行政查处，即使侵权行为已经在民事诉讼阶段获得惩罚和赔偿，但是行政处罚不可豁免。这充分表明政府全面推进著作权行政处罚的决心和力度，迅速强化著作权行政处罚的作用和地位，这将导致我国著作权保护制度的全面行政化现象。

2、加大惩戒力度

《草案》52条将现有的“侵权行为情节严重的可以没收工具和设备，”修订为“由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”。该条款删除“情节严重的”的认定标准，删除“可以没收工具和设备”的“可以”，表明对一切侵权复制行为，著作权行政部门均应当没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。即著作权行政部门不仅应当没收侵权复制品，而且应当没收制作侵权复制品的材料、工具、设备等，显著提高了行政处罚的惩戒力度。如果此条可以正真贯彻执行，盗版图书、教科书、计算机软件等侵权行为或许将迅速销声匿迹。

3、强化罚款力度

《草案》52条将现著作权法48条“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，并可处以罚款”修订为：”非法经营额五万元以上的，可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。”此段修订实际是将现有《著作权法实施条例》第三十六条中“非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款等” ^[1]的内容移植到《草案》中，罚款额的设定依据由法规性规定上升为法律性规定。即明确以侵权行为的非法经营额为罚款的主要计算标的，可以有效加大对侵权行为的罚款力度。

1、著作权行政处罚的“或然性”和“应然性”冲突

此次修订最大的实质性变化，是将“可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为”，修订为“由著作权主管部门责令停止侵权行为”，之前的“可以”删去了，也就是说将现有著作权行政处罚的“或然性选择”修订为 “应然性的选择”，这也就意味着所有承担民事责任、并损害公共利益的侵权行为都应当予以行政处罚，这在以前是前所未有的。即修订后的内容明显加强著作权行政执法的责任和力度。

根据著作权行政执法在实践中的惯例，如果一个案件已经进入法院的民事诉讼阶段，那么著作权行政管理部门一般是不予介入的。这是因为法院无论在专业性和公平性、公正性方面相比一般著作权行政部门有明显优势，并具有最后的司法审判权。同时，对于涉及侵权责任的财产性赔偿，更符合权利人的预期。

现有著作权法48条的“或然性“的选择赋予了著作权行政执法部门可以不介入行政处罚的法定理由。此外，对于复杂性、技术性较强的涉嫌侵权行为的行政投诉，比如文学作品的实质性相似认定、网络游戏软件的侵权源代码比对、工业设计类计算机软件侵权证据的采集、破坏技术措施的证据的采集和认定等涉嫌侵权行为的投诉，区县级甚至省级、市级著作权行政部门由于人员限制和专业能力局限的原因，往往无法进行行政查处，一般建议权利人向法院起诉。

从现有著作权法的立法精神来看，我国的著作权保护的法律体系是建立在以司法保护为主，行政保护为辅的基本原则之上。多年来，在国家版权局的领导下，我国著作权行政保护逐步发挥较大的作用，取得了较好地成效。但大量的著作权侵权纠纷主要还是靠司法保护来解决。行政处罚在“双轨制”中作为一种重要的补充手段。著作权行政保护主要集中在传播范围大，以营利为目的的公共传播领域。一旦将“可以”删去，就可能会使今后行政部门在面临权利人投诉时没有退路，行政部门必须履职到位，全面介入著作权侵权纠纷案件，否则将会面临行政不作为的行政复议和行政诉讼。即使著作权行政部门以无法认定损害公共利益为借口，投诉人仍然可以要求行政部门必须先立案，并对是否损害公共利益做取证调查。

2、强化民事赔偿和行政处罚的双重惩罚

与现有著作权法48条相比，《著作权法（修正案草案）》第52条规定：有下列侵权行为，损害公共利益的，除承担本法第五十一条规定的民事责任外，由著作权主管部门责令停止侵权行为等。

我们可以发现这一修改与原来的条文有很大的不同。言下之意就是，侵权人除承担民事责任以外，只要被认定为同时损害公共利益的，应当受到著作权行政部门的处罚。这或将导致实践中强化民事责任和行政责任的并存和双重惩罚的现象。当然此条也可以作另外解读，即先由法院确定侵权行为的民事责任，再由著作权行政部门认定其行为是否损害公共利益，然后著作权主管部门对侵权行为追究行政责任。当然，权利人在提起民事诉讼的同时，也可以追加认定侵权人的行为是否构成损害公共利益的诉讼请求，一旦法院确认，权利人可以再追加对侵权人的行政投诉，并请求予以行政处罚。由于法院的审判周期较长，先追究民事责任再追究行政责任，行政效率将无法有效体现，显然这并不是现有著作权法涉及著作权行政保护的立法精神。

目前，在实践中，著作权行政部门一旦认定侵权行为，同时损害公共利益的，是可以依据现有著作权法的48条予以行政处罚的。在涉及文学作品的实质性相似认定、计算机软件的侵权源代码比对、工业设计类计算机软件侵权证据的采集、破坏技术措施的认定等复杂的侵权投诉情形下，一般建议权利人向法院起诉。即使行政部门介入后的行政处罚，侵权人仍然可以向上级政府、属地知识产权法院提起行政复议和行政诉讼。权利人可以依据著作权行政部门的行政处罚决定书向法院提起民事侵权的赔偿责任。

《草案》的52条完全打破了现有司法、著作权行政管理确立的著作权保护制度，无论从法定责任、行政保护的程序性设计均发生重大变化，过度强化侵权行为的民事赔偿和行政责任的双重惩罚是否符合我国现有著作权保护现状，值得商榷。

3、处罚裁量不当，过罚不相当

现有著作权法48条规定，侵权行为“情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等”；《草案》的52条修订为：由著作权主管部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。即不仅“情节严重”被删去了，而且“还可以”也删除了。

涉及著作权法“情节严重”的行政规制目前主要体现于国家版权局2009年6月实施的部门规章《著作权行政处罚实施办法》第三十一条的规定：违法行为情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于制作侵权制品的材料、工具、设备等。具有下列情形之一的，属于前款所称"情节严重":(一)违法所得数额(即获利数额)二千五百元以上的;(二)非法经营数额在一万五千元以上的;(三)经营侵权制品在二百五十册(张或份)以上的;(四)因侵犯著作权曾经被追究法律责任，又侵犯著作权的;(五)造成其他重大影响或者严重后果的。

作为部门规章，《著作权行政处罚实施办法》指导、监督全国的著作权行政执法行为，在实践中，涉及著作权行政部门认定侵权行为构成“情节严重”的认定标准皆以该规章的第三十一条^[2]的规定为标准，不可逾越。

“情节严重”和“还可以”删去将会造成一个“严重后果”，即：只要有侵权行为，损害公共利益的情形下，制作侵权复制品的材料、工具、设备都应当被没收。这将会给著作权行政执法在实践中造成很大困扰，比如一个印刷厂如果印制了侵权盗版的图书，那么是不是就要将印刷机没收、搬走？显然这是不可能的。因为在印刷厂印刷侵权图书复制品的案件中，可能会涉及出版社或发行商的委托印刷，印刷厂的未经权利人许可的私自加印，印刷侵权作品的数量多少，侵权行为的主观故意程度或过错，印刷厂的获利多少等许多问题，这些问题的处置属于著作权行政部门在法律规定范围内的自由裁量权利。如果删除“情节严重”、“还可以”，必将压缩著作权行政部门自由裁量的范围和空间。

依据行政法的过罚相当原则^[3]，行政处罚所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。《中华人民共和国行政处罚法》第五条规定，实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。无论从行政处罚所确立的处罚与教育相结合原则来看，还是《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。” ^[4]的法律规制来看，修订后的《草案》的52条不符合行政法的比例原则^[5]和过罚相当原则。

4、弱化民事诉讼，强化行政处罚。

著作权利的本质是私权利，著作权行政执法的介入前提是侵权行为同时损害社会公共利益。我国的著作权保护法律体系，长期以来坚持民事诉讼为主，行政处罚为辅的原则。如果将“或然性”的行政介入修订为“应然性”的行政介入，也就意味着相关侵权人既要承担民事责任，又要接受行政处罚，这会导致我国著作权保护制度的重大改变。当然，实践中，确实有部分著作权行政部门以各种理由拒绝受理著作权行政投诉案件，如果删除“可以”，确实可以从法律制度框架内约束著作权行政执法部门，提高其依法履职的责任和能力。

但是，其他涉及行政许可事项的行政法规，其往往是规制相对人的经营行为可能对社会公众利益造成损害，必要时设定行政许可事项。对于未获得行政许可，擅自从事经营活动的行为予以“应然性”的行政处罚，是十分必要的。比如《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定：国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。其第二十七条规定，违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备等。^[6]

上述规定是基于相对人未获得行政许可，擅自从事互联网上网服务经营活动，造成破坏互联网上网服务经营秩序的危害后果而予以严格的行政处罚。

与设定行政许可的其他行政法规不同的是，著作权保护的首先是权利人的财产权利、人身权利的民事权益，其次对于传播范围大，导致权利人较大经济利益损失，破会社会秩序，损害社会公共利益的行为，才纳入行政监管范围。由于著作权行政处罚中会涉及权利人、侵权相对人等多方利害关系主体，故我国在设立著作权保护法律体系时，创造性地建立了著作权行政保护制度，其目的是在我国遵守国际公约的前提下，主动加强著作权行政保护的义务，但其绝无可能替代或者超越民事诉讼的著作权司法保护的法律制度。

我国现有的《信息网络传播权保护条例》、《计算机软件保护条例》中设定著作权行政处罚的条款均体现了著作权行政保护的“或然性”概念。《信息网络传播权保护条例》第十八条规定：违反本条例规定,有下列侵权行为之一的,同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,情节严重的,著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备等。^[7]《计算机软件保护条例》第二十四条规定：未经软件著作权人许可,有下列侵权行为的,同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款；情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。有前款第一项或者第二项行为的,可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的,可以并处20万元以下的罚款。^[8]

从上述条例可以看到，在著作权行政保护法律体系构建中，对行政处罚的“或然性”规定比比皆是，具有普遍性。如果将“情节严重”和“可以”删去，会导致行政权力的迅速扩张。

据《2018年法院知识产权司法保护白皮书》显示，2018年，人民法院新收知识产权民事、行政和刑事案件数量达到334951件，比2017年增加97709件，同比上升41.19%。其中，知识产权行政一审案件和民事一审案件呈大幅上升态势，分别达到53.57%和40.97%。广东新收知识产权行政一审案件，同比上升77.78%；北京新收知识产权一审案件52463件，同比上升47.40%。另外，北京、上海、江苏、浙江、广东五省市法院收案数量仍然保持高位运行，新收知识产权民事一审案件185337件，占全国法院新收知识产权民事一审案件的65.39%。其中，上海同比上升49.77%；江苏同比上升45.48%。浙江新收专利一审民事案件比2017年上升79.53%。其他一些省市新收各类知识产权案件同比也呈迅猛攀升态势。^[9]

在迅速增长的著作权民事侵权案件中，如果将其中大量涉及以营利为目的，损害公共利益的侵权案件再次全面纳入行政执法的“应然性”受理范围，以目前全国版权行政管理部门和文化行政执法部门的人员编制、专业能力、工作任务等是否可以胜任，需要修法部门作慎重的调查研究。

1、保留著作权行政处罚的“或然性”选择

关于《草案》52条删除“可以“的概念，笔者并不赞同。原因在于：一是易造成行政执法的扩权。公权力应适度介入著作权侵权的私权纠纷，过度介入会导致公权力对私权利的干涉。从《草案》的法律规定来看，著作权行政执法部门不仅应当没收侵权复制品，甚至没收制作侵权复制品的材料、设备、工具，还可以处以非法经营额的1倍以上5倍以下罚款，这将迅速扩大行政处罚的权限。二是易扩大著作权行政执法部门的监管责任，导致著作权侵权民事诉讼的行政化。由于权利人投诉行政执法部门成本低，效率高，会形成“事事找政府、件件靠执法”的怪象，给行政执法部门造成巨大压力，不堪负重。^[10]

保留著作权行政处罚的“或然性”选择是中国特色著作权保护制度的现实体现。如果不保留行政处罚的”或然性“概念，则必将过度强化行政保护，在世界上也没有这样的先例，也会给政府带来更大的压力。比如涉及计算机软件侵权行为的查处，依据《草案》52条的规定，《计算机软件保护条例》的相关规定也许相应修订，权利人可以首先向当地著作权行政部门投诉要求立案查处，获得侵权人的相关侵权证据，并对侵权行为是否损害公共利益作出行政认定，可以要求著作权执法部门没收制作侵权复制品的工具、设备，并予以罚款。如果当地著作权行政部门不予受理，权利人可以依法提出行政复议和行政诉讼，要求其必须依法履职、行政作为。行政部门如果以业务能力、技术能力提出不予受理的理由将不复存在。可以预见，计算机软件的保护将迎来行政强保护的“春天”。

根据我国加入国际著作权保护的相关公约，必须构建以司法为主的著作权保护的法律制度，对于著作权行政部门介入著作权保护并没有国际公约的约束。我国创造性地提出著作权行政保护的制度是对现有司法制度的有益补充，但不应当将其等同于其他以规范市场经营行为为主的政府履行行政管理的责任和义务的范围。

2、保留行政处罚中“情节严重”的认定。

笔者建议保留现有著作权法48条中的 “情节严重”的概念。所有的行政处罚应当要符合比例原则和过罚相当原则。这么多年来，可能之前涉及 “情节严重”的概念认定的标准比较粗糙，法律层级较低，但是这次修订应当精致、清晰一些。不能将《著作权法实施条例》中相关规定简单地移植过来，现有的行政处罚条款在实践中到底存在哪些问题，应当听听基层执法人员的意见，否则正真严格执法起来，会产生许多问题。比如印刷厂印刷侵权复制品问题、网络公司大量下载计算机软件操作系统问题，在执法实践中，十分复杂，如果无法认定“情节严重”，是不能没收侵权人的设备、工具。从法律制度设计的合法性和合理性角度来看，在无法认定“情节严重”的情形下，没收印刷厂价值几千万的印刷机将成为不可能完成的任务，一旦权利人提出坚决要求依法没收设备的要求，著作权行政执法部门将陷入行政不作为的尴尬境地。

当然，对于“情节严重”的认定标准，可以通过修订《著作权法实施条例》和《著作权行政处罚实施办法》的相关内容予以类型化的规制。

笔者建议保留现有48条第一款的内容，仅增加对违法非法经营额的认定内容。

我国是大陆法系，成文法是我们法律制度的根本体现。经典的法条是立法者字斟句酌的完美体现，“差之一字，谬误千里”，改或不改，如何改，充满了艺术和智慧，也蕴含法治理念。作为我国著作权保护的根本大法，历来修订难度较大，争议颇多。本次《草案》修订者在解决实务问题上，已经作了有益的探索和显著的进步。但是“完璧有瑕”，“一字千斤”。笔者期望修法者能够更加深入一线调研，倾听一线意见，慎重决策，高瞻远瞩，预判修法结果可能带来的利弊，平衡各方涉及著作权保护的利益、责任和义务。

以上仅个人观点，供业界参考、指正！

引注：

1、《著作权法实施条例》第三十六条：有著作权法第四十八条所列侵权行为，同时损害社会公共利益，非法经营额5万元以上的，著作权行政管理部门可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，著作权行政管理部门根据情节轻重，可处25万元以下的罚款。

2、《著作权行政处罚实施办法》（国家版权局2009年6月1日实施）第三十一条 ↑

3、过罚相当原则是指行政主体对违法行为人适用行政处罚，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正的情况。↑

4、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条：当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚: （一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。↑

5、比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。学界通说认为，比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。行政法中比例原则是指行政权力的行使除了有法律依据这一前提外，行政主体还必须选择对人民侵害最小的方式进行。比例原则对我国行政法治建设具有很强的借鉴意义。↑

6、《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条：违反本条例的规定，擅自从事互联网上网服务经营活动的，由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔，查封其从事违法经营活动的场所，扣押从事违法经营活动的专用工具、设备；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备；违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下的罚款。↑

7、《信息网络传播权保护条例》第十八条：违反本条例规定,有下列侵权行为之一的,根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;同时损害公共利益的,可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,非法经营额5万元以上的,可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款;没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的,根据情节轻重,可处25万元以下的罚款;情节严重的,著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备;构成犯罪的,依法追究刑事责任。↑

8、《计算机软件保护条例》第二十四条：除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外,未经软件著作权人许可,有下列侵权行为的,应当根据情况,承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的,由著作权行政管理部门责令停止侵权行为,没收违法所得,没收、销毁侵权复制品,可以并处罚款；情节严重的,著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的,依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定,依法追究刑事责任:（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的；（四）故意删除或者改变软件权利管理电子信息的；（五）转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的。有前款第一项或者第二项行为的,可以并处每件100元或者货值金额1倍以上5倍以下的罚款；有前款第三项、第四项或者第五项行为的,可以并处20万元以下的罚款。↑

9、《中国法院知识产权司法保护状况（2018）》（白皮书） ↑

10、杨勇 《著作权法中损害公共利益的认定研究》，《中国版权》2016年第5期