【依法治国重在也难在依法治权】

律师学者多多体谅办案人员感受；办案人员多多想想自己也可能成为审查对象——同情心、同理心、设身处地，很多无端分歧都可以消除了。

探索新时代中国特色社会主义反腐败斗争道路任重道远，断断不可仅仅寄希望于严刑峻法或是任性立法，更不可法外施法。依法治国重点和难点都在于依法治权：权力腐败了，所以要设定一个更大的权力去收拾它；而更大的权力，腐败的能力也更强——寄希望于青天大老爷的“以官制官”恰恰正是“越反越腐败”的根源所在。

——题记

【阿呆按】近来，关于《监察法》的制定是否应当遵循司法的一般原则？监察委调查案件是否适用《刑事诉讼法》关于人权保障的一般原则？监察委的宪法地位如何？是否需要因为监察委的设置而修宪？谁能有效监督制约监察委调查案件？律师能否介入监察委调查过程中的案件？……学界、律师界纷纷发声，北京大学法学院沈岿教授等甚至申请全国人大就《监察法》的合宪性问题进行审查。而另一方面，微信公众号“反腐斗争第一线”刊发纪委的工作人员李海裕实名文章“监察机关不适用《刑诉法》根本不存在法理障碍”监察机关不适用《刑诉法》根本不存在法理障碍、“学者，请不要挟持民意！”学者，请不要挟持民意！、“警惕法律共同体演变成利益共同体”警惕法律共同体演变成利益共同体三篇文章，核心意见是：监察机关的性质和权力范围取决于执政党中央、中央纪委的权威决定，凡与中央意见不一致即为立场问题、思想问题或依据问题，总而言之是“政治不正确”；同时批评有的专家一味批评而没有建设性意见，有破无立的学者通常是学术投机客，而具有律师资格的学者提出监察机关办案应当有律师介入其动机的正当性更加值得合理怀疑。因此，要格外警惕某些学者律师以法律共同体之名，形成利益公共体。——应该说，两种声音都有一定的代表性。孰是孰非阿呆不予置评，只是凡事莫过于有同情心、同理心、设身处地，所以阿呆建议无论学者也罢、纪委工作人员也罢不妨将自己置于查处案件的工作人员的境地以及被调查人的境地来进行思考，很多问题就很容易达成共识了——现实一再表明：今天你查别人，明天完全可能被别人查。你今天如何查别人，明天别人就可能怎样查你。

大陆的监察制度很大程度发轫于香港的廉政公署制度。那么，香港廉政公署介入调查后，香港律师可否介入辩护呢？就此问题，作者“香港张元洪律师”发表专题文章《香港廉政公署调查后还允许律师介入吗？》香港廉政公署调查后还允许律师介入吗？对此问题进行了介绍。鉴于作者本人欢迎转发，阿呆将文章转发于此，希望对各界有所启发。据张文披露：香港《廉政公署条例》对廉政公署的授权中并没有限制律师介入以及参与辩护的权利。相反在《廉政公署（被扣留者的处理）令》中明确规定了嫌疑人有权会见律师获得法律咨询和帮助的权利。即任何受疑人被廉署拘留期间，有权聘请律师为其提供法律服务，但免费法律服务不能在此阶段提供(前面扣押的48小时内),法律援助及当值律师服务只会在被正式落案起诉及被带往法庭提讯时,才能够申请。

哲人讲：知识就是力量！同样，力量运行的背后，也需要知识与逻辑的支撑。所谓国情特殊、腐败形势严峻，不是严刑峻法、任意立法或法外施法的挡箭牌——依法治国重点和难点都在于依法治权：权力腐败了，所以要设定一个更大的权力去收拾它；而更大的权力，腐败的能力也更强——寄希望于青天大老爷的“以官制官”恰恰正是“越反越腐败”的根源所在。

【香港廉政公署调查后还允许律师介入吗？】

最近有不少律师朋友在问，说我们在讨论制定监察法时，有一种观点似乎是不允许律师介入行政监察案件。于是，许多律师朋友问：是不是香港廉政公署介入调查后，香港律师也不介入辩护？

由于我对内地监察法的制定一点不了解其实际情况，在此我对上述观点不做任何评论。我在此只对香港廉政公署介入调查后，香港律师是否允许介入做一个解释，以免大家产生不必要的误解。

一、廉政公署的调查对象

大家熟知的ICAC即“廉署”(Independent Commission AgainstCorruption）于1974年根据《香港总督特派廉政专员公署条例》成立，是独立及直接向香港行政长官负责的纪律部队及执法机构，以肃贪倡廉为目标。成立初期其调查对象限于公务员，后扩展至公共事业机构及所有私人机构。

二、廉政公署的权力

廉政公署获得《廉政公署条例》、《防止贿赂条例》及选举（舞弊及非法行为）条例》此三条条例所赋予的权力。

其中与我们生活最为密切的恐怕是<廉政公署条例> 所赋予廉署的执法权。例如逮捕、 扣留和批准保释的权力；搜查与检取证物的权力以及处理在调查贪污过程中揭发的其他罪行的权利。

三、廉政公署的逮捕权

《廉政公署条例》第10条赋予了廉政公署逮捕权力，即如获廉政专员为此授权的廉署人员合理地怀疑某人犯本条例或《防止贿赂条例》或《选举(舞弊及非法行为)条例所订罪行，或合理地怀疑某人身为订明人员而藉着或通过不当使用职权而犯勒索罪，可无需手令（即逮捕令）而将该人逮捕。

同时在该条例第10条第（3）及第（4） 款列明了廉政公署人员使用合理武力的权利以及进入与搜查某处所或地方实施逮捕和取证的权利。

四、廉政公署逮捕后的法律程序

根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序规定，即根据上述第10条被逮捕的人：

(a)可随即被带往警署，并在该警署按照《警队条例》处理；或

(b)可被带往廉政公署办事处。

下面我们就犯罪嫌疑人被带到警署和办事处分别进行解释：

(一）如果带到警署，处理程序通常是

拘捕后，警方会按照法例读出被拘捕人士所被控的罪行，并将一份起诉书副本交给被拘捕人士。同时被拘捕人士会取得一份拘留人士通知书了解自己在扣留期间的权利。

「羁留人士通知书」列明被扣留人士的权利，这些权利包括：

1. 要求可通知亲属或朋友自己被扣留；

2. 要求获取律师名单；

3. 要求申请保释；

4. 在要求下免费获供应食水及足够食物或茶点，并在有需要时获得医疗协助；

5. 要求提供由被扣留人士付费购买的食物或茶点。

可见，被拘捕人士从被拘捕开始即可要求通知回见律师，并在律师出现前可拒绝回答任何问题。即在拘捕时律师即可介入整个案件。

根据《《《警队条例》第52条，任何人被警方拘留后，警方应该在可行的情况下，通常在被捕后的48 小时内，尽快将被拘留人士带到裁判法院提案；如果警方想延长扣留时间，必须将被拘留人士带到裁判法院法官面前去作出申请，被拘留的人有权提出反对，并申请保释。

被捕后的48 小时内，除非被控的罪行严重，或者有其他充分理由，警方才可以继续扣留疑犯，否则警方应批准疑犯保 44 33786 44 14985 0 0 1354 0 0:00:24 0:00:11 0:00:13 3087。保释可以以现金保释或承诺遵守有关担保条件保释。警方会指示疑犯在何时要返回警署，或要在指定日子，到法庭应讯。

如果警方在上述48小时内不批准保释，便有责任在可行的情况下，在48小内尽快将疑犯带到裁判法院提讯，一般在起诉的当天早上见法官，由于48小时内必须带到法庭太紧急，所以经常是当日法庭的聆讯案件时间表上都没有该案件的名称和编号。

此时疑犯（通常在律师协助下）可以在裁判法院法官首次聆讯时继续申请保释。如裁判官仍拒绝其保释申请，被告可再继续向高等法院原讼庭法官申请保释。除非法官有实质理由相信被告可能在下次聆讯时缺席（即潜逃可能性大）、在保释期间再犯案、骚扰证人或阻碍调查，否则通常都会批准保释。

普通法中特别的人身保护令

如果有人被警方非法拘捕或禁锢，他的家人可以通过律师向高等法院申请「人身保护令」（Writ ofhabeas corpus ）。 此保护令是法庭传召被警方拘禁者出庭审讯有关拘禁理由的法令。如果警方有充份法律理由，法庭可能容许继续拘留犯人；如果没有充份理由，被拘捕人士可立刻获得释放。

可见，在通常情况下，警方是要么在 48 小时内在提供担保情况下就应当要释放嫌疑人或者拒绝释放，但无论如何48小时内必须起诉到法庭，在法官面前申请继续关押。是否继续关押或者还是要保释嫌疑人，完全由法官决定，此时控方也只是可以提出反对之意见及其理由，但是没有决定权，裁判法庭法官即使不同意保释申请，嫌疑人还可以继续向高等法院申请保释。除非案情严重，有弃保潜逃的可能或者骚扰伤害证人毁灭证据等理由，一般都有可能得到法庭的附条件保释。

(二)如果被带往廉署办事处，程序通常是：

根据《廉政公署条例》第10条，如果被捕人被带到廉署办公室。如果高级廉政主任或更高职级的廉署人员认为，被捕人需要被进一步查问，该人便可能要被扣留。

关于被扣留人士之权利，在《廉政公署（被扣留者的处理）令》中有明确规定。根据该令，一份「致被扣留者的告示」必须展示在每个扣留房间内的显眼位置。部分重要权利包括（非常类似警署的「羁留人士通知书）：

1.  通知家人或朋友被扣留之情况；

2.  咨询法律意见（除非咨询过程会对廉署人员之调查造成不合理延误或引致司法不公）；

3.  要求申请保释；

4.  获供应食物饮料，并在有需要时获得医疗协助。

其中廉政公署《(被扣留者的处理)令》第4条就明确规定：被扣留者享有与法律顾问通讯的权利，详细规定如下：

(1) 被扣留者须获给予合理机会，以便与法律顾问通讯，并在一名廉署人员在场但听不见的情况下与其法律顾问商议，除非此项通讯或商议对有关的涉嫌罪行的调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟。

(2) 为了使因依据裁判官的命令而被扣留的人士作好其辩护准备，被扣留者须 ——(a) 获供应书写用品，而他写给法律顾问及亲友的书信，须在尽量没有延迟的情况下邮寄出或递送出；(b)获准与法律顾问及亲友通电话，除非此项通讯对有关的涉嫌罪行的调查或执法有合理地相当可能构成阻碍或延迟。

廉政公署的网页，网址为：

http://www.icac.org.hk/tc/ops/right/person/index.html）也清楚写明：

按法律规定受疑人被廉署拘留期间，可以与代表律师会面。他们会面时，廉署人员只会在听不到谈话内容的情况下在场。受疑人亦有权要求在律师陪同下接受廉署问话，在问话前，廉署人员会提醒他可行使「保持缄默」的权利。而且在一般情况下，受疑人接受问话后，廉署会向其本人或授权律师提供会谈的录像/录音记录。

如廉暑认为需要作进一步调查，有需要扣留该人在办事处，则可扣留嫌疑人在办事处；但如果符合保释条件，则该嫌疑人可按以下条件获得释放：

（1）须在廉署高级人员所指定的时间前往廉政公署办事处报到，其后并须在如此报到后再在该人员所指定的其他时间报到；或

（2）须在廉署高级人员所指定的时间和地点在裁判官席前应讯。

但是根据《廉政公署条例》第10A条第(6)款，如有人根据上述第1项，即如认为需要作进一步调查，有需要扣留该嫌疑人在办事处，则可扣留嫌疑人在办事处，除非该人在被带到裁判官席前之前已经因为人保或者提供担保金款或其他规定获得释放，否则廉政公署也必须在嫌疑人被捕后48小时内，在切实可行范围内尽快被带到裁判官面前。

根据该《廉政公署条例》第10AA，对于逮捕获准保释的人违反保释条件而被逮捕的人， 通常也是必须在其被逮捕后24小时内，或在该期限届满后在切实可行范围内尽快被带到裁判官面前。

所以，除非被扣留人士获得保释，否则该人必须尽快被带到裁判法院法官面前应讯（无论如何在被捕后48小时内）。即要么在48小时内释放嫌疑人（提供担保金或者人保等方式），要么即使48小时内拒绝释放，也要在48小时内立即把嫌疑人带到裁判官面前应讯。

此时同警方把人带到法官面前一样，是否继续羁押或者还是要保释嫌疑人，此时完全由法官决定，廉政公署此时已经不能做主了。同样，除非案情严重，有弃保潜逃的可能或者骚扰伤害证人毁灭证据等理由，一般都有可能得到法庭的附条件保释。这一点和我们国家刑诉法之规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，才有权委托辩护人，以及刑事拘留期限特别情况下最长可达37日之不同之处确实也是蛮大的。

可见该《廉政公署条例》对廉政公署的授权中并没有限制律师介入以及参与辩护的权利。相反在《廉政公署（被扣留者的处理）令》中明确规定了嫌疑人有权会见律师获得法律咨询和帮助的权利。即任何受疑人被廉署拘留期间，有权聘请律师为其提供法律服务，但免费法律服务不能在此阶段提供(前面扣押的48小时内),法律援助及当值律师服务只会在被正式落案起诉及被带往法庭提讯时,才能够申请。

（注：作者本人在香港主要从事民商事法律事务，撰写此文可以让更多人了解香港普通法下，法律是如何保护犯罪嫌疑人之人身自由的。） 

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