孙杨禁赛8年裁决被撤销：如何判断仲裁员的公正性和独立性？
孙杨禁赛8年裁决被撤销：
如何判断仲裁员的公正性和独立性？
根据最新报道以及世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency，WADA）官网发布的消息，2020年12月23日，瑞士联邦法院（Swiss Federal Tribunal）裁定撤销国际体育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，CAS）于2020年2月28日作出的孙杨禁赛8年的裁决，理由是首席仲裁员意大利前外长弗拉蒂尼（Franco Frattini）违反公正性和独立性。此前，根据CAS官网公布的仲裁报告显示，孙杨在接受药检的过程中，撕毁了兴奋剂检测表，保安用锤子砸碎了检测瓶。CAS仲裁庭最终认定，孙杨违反了反兴奋剂规则，并存在严重的违规行为，裁决孙杨禁赛八年。
WADA 的官方声明如下：
声明中文翻译：世界反兴奋剂机构（WADA）获悉，瑞士联邦法院支持了中国游泳运动员孙杨提出的、针对国际体育仲裁院（CAS）仲裁庭2020年2月28日裁决的撤销申请。该案涉及到WADA针对国际泳联（FINA）就孙杨的兴奋剂检查未如期进行之有关决定的成功上诉。瑞士联邦法院的裁定支持了对CAS仲裁庭主席的质疑，而对本案的实体内容未作评论。在CAS的裁决中，世界反兴奋剂机构在案件的实体上显然占了上风，因为它能够证明，根据《世界反兴奋剂条例》和相关的《兴奋剂检查和调查国际标准》，国际泳联最初的决定在许多方面是不正确的。世界反兴奋剂机构将采取措施，在本案再次提交给由另一位仲裁员担任主席的仲裁庭，并再次郑重陈述其案情。现阶段，世界反兴奋剂机构还没有收到瑞士法院裁定全文，因此无法进一步评论。
弗朗科-弗拉蒂尼
瑞士联邦最高法院认为，孙杨案中担任首席仲裁员的弗朗科-弗拉蒂尼缺乏作为仲裁员所必须具备的独立性及公正性，而根据有关的报道，在上诉过程中，孙杨的律师团队向瑞士联邦最高法院提交了在孙杨案中担任CAS仲裁小组主席的意大利前外长弗朗科-弗拉蒂尼所发表的一系列涉嫌种族歧视的过激言论。部分言论如图：
由于言论过激，本文在此不再作出原文翻译。 可以简要说明的是，被媒体广泛报道的这两篇推文，均与可能的动物保护议题相关。但是，弗拉蒂尼在上述第一篇推文中用“bastard” (混蛋/杂种)和“sadic”(虐待狂)来形容涉事地区的中国人，涉嫌种族歧视；而另一篇推文则使用了“yellow-face sadic”（黄种人虐待狂）一词，并且表示西方人（“Westerners”）在与中国人做生意的时候要记住这些“atrocities”(暴行)。
有关言论明显对中国人以及亚洲/黄种人带有种族歧视、攻击倾向。
我理解，在此基础之上（当然可能案件中有更多相关资料并未披露），孙杨一方无疑有理由认为弗拉蒂尼在作出有关裁决的过程中，缺乏公正性与独立性，并有理由基于此就弗拉蒂尼参与的相关裁决提出上诉。瑞士联邦院的裁定，也对此作出了肯定。
而尽管目前并未看到瑞士联邦法院判决的具体理据，但是我认为至少在这样几个层面，孙杨一方的撤销申请是应当获得支持的：
首先，是至少从有关推特发文的内容来看，孙杨一方有合理的依据指出弗拉蒂尼涉嫌种族歧视，或是对特定群体持有过激意见。这一结论，可以从弗拉蒂尼推特发文的针对议题、针对对象、具体用词以及意涵所指等层面逐一推理得出。 其文中明显地针对中国人、黄种人的歧视性言论，包括混蛋/杂种、虐待狂等用语，无疑会令“合理的第三人”对其个人所持的激进意见产生合理的怀疑。
其次，针对体育赛事——尤其是国际体育赛事本身的特性而言，其包含有不同国家之间、不同地区之间、不同运动员之间的竞争成分，这也使得国籍、地区、人种等要素在本案中带有特殊性。在这一特殊案件要素背景下，弗拉蒂尼有针对性的歧视言论，无疑更容易使得“合理的第三人”对其公正性、独立性产生疑虑。
在此需要补充的是，在国际仲裁案件中，“国籍”本身就是一个比较特殊的、容易引发利益冲突怀疑的因素，这也是为什么在很多仲裁机构的仲裁规则中，会对此作出专门的规定。例如，在2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则第11.2条中会有规定指出，“作为一般原则，若在依本规则仲裁中的当事人国籍不同，独任或首席仲裁员不得持有与任何一方当事人相同的国籍，除非所有当事方另有特别约定。” 作为选任仲裁员的基本原则尚且如此，更何况是有较为明显的证据对弗拉蒂尼的有针对性的言论作出指控。
最后，是歧视性言论、种族主义本身所包含的“不公正”、“不独立”特性，也使得“合理第三人”会对弗拉蒂尼在孙杨案中的裁决公正性、独立性产生质疑。我想，无论是什么类型的案件，带有歧视性、种族主义的仲裁庭、仲裁员，都很难被认为是独立和公正。
对仲裁员的公正性/独立性的普遍要求
而回到对仲裁员的公正性与独立性要求本身，针对这个问题，实际上全世界范围内的各主要仲裁机构的仲裁规则中，都对仲裁员的公正性与独立性作出了明确的要求。例如：
根据《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》2015版第24、31及32条的有关规定，仲裁员不代表任何一方当事人，应独立于各方当事人，平等地对待各方当事人；仲裁庭就可能引起对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何事实或情况应签署声明书作出披露；当事人对被选定或被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时，可以书面提出要求该仲裁员回避的请求等。
根据《2018香港国际仲裁中心机构仲裁规则》第11条的有关规定， 依该仲裁规则被确认的仲裁庭应始终保持公正及独立于当事人；仲裁员人选在被指定或确认前应签署一份声明，确认其有处理争议的时间，及其公正性与独立性，并且 应披露任何可能导致对其公正性和独立性产生合理怀疑的情况；仲裁员在被指定或确认后及整个仲裁过程中应立即向当事人披露这类情况，除非其已告知当事人等。
根据2020年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第5条的有关规定，所有仲裁员在任何时候都应保持公正且独立于当事人；在仲裁最终结束前，每位仲裁员均应持续承担披露义务，在知悉存在可能引起任何一方当事人对其公正性或独立性产生合理怀疑的任何情况时，应立即以书面形式披露并提交给伦敦仲裁院、仲裁庭的其他成员以及仲裁全体当事人等。
除此之外，在国际商会、新加坡国际仲裁中心、国际投资争议解决中心等其他主要仲裁机构制定的仲裁规则中，亦有相类似的规定。可以看到的是，公正性与独立性，是仲裁程序中对于仲裁员、仲裁庭的普遍要求。
仲裁员的公正性与独立性的具体内涵
那么，这个公正性、独立性究竟指的是什么呢？或者说，什么情况之下，当事人一方可能就仲裁员、仲裁庭的公正性、独立性提出质疑、挑战呢？
这里我们不得不提到的是国际律师协会（International Bar Association，简称IBA）于2004年发布、并在2014年作出修订的《国际律师协会国际仲裁利益冲突指引》（IBA Guidelines on Conflicts of Interests in international Arbitration）（“《冲突指引》”）。尽管目前并无报道显示孙杨案中是否就相关的指引作出了引述，但是作为对于这一问题的一个参考，下面我会对《冲突指引》的主要内容，给大家作出阐述和介绍。
一般标准
《冲突指引》的第一部分对公正、独立和披露的一般标准作出了明确的阐述。就一般原则而言，《冲突指引》指出，每位仲裁员在接受指定之时应是公正的、独立于当事人的，并保持如此直至最终裁决作出或仲裁程序另行终止之时。
于此同时，《冲突指引》还对利益冲突的具体内涵作出了界定，其指出：
(a) 如果仲裁员对其公正性或独立性有任何疑虑，仲裁员应拒绝接受指定；或者，如果仲裁程序已经开始，应拒绝继续担任仲裁员
(b) 如果存在的事实或情形，或自仲裁员接受指定后产生的事实或情形，在知悉相关事实和情形的合理的第三人看来，将引致对仲裁员的公正性或独立性的正当怀疑，则适用同样的原则，除非当事人已经依据一般标准(4)中所述的规定接受了仲裁员
(c) 如果合理的知情第三人认为，仲裁员在作出裁决时可能会受到当事人陈述的案件是非之外的因素的影响，则怀疑是正当的
(d) 如果存在不可弃权的红色清单所描述的任何情形，则对仲裁员的公正性或独立性的正当怀疑必然成立
此外，《冲突指引》第一部分还对仲裁员披露、当事人弃权、指引适用范围、关系界定、仲裁员与当事人义务等一般标准作出了阐述。
实际适用情形
而在第二部分，《冲突指引》引用不可弃权的红色清单（Non-Waivable Red List）、可弃权的红色清单（Waivable Red List）、橙色清单（Orange List）和绿色清单（Green List）等，列举了不同严重级别的、可能导致公正性、独立性疑虑的具体情形。
为了明确了解有关独立性与公正性的内涵，本文在此对清单的内容作出逐一列举：
不可弃权的红色清单：此清单明确规定了仲裁员在任何情况下都不能担任该案仲裁员的情形，基于“任何人不得为自己的法官”这一基本法治原则而做出。具体包括:
一方当事人与仲裁员为同一人，或者，仲裁员是参与仲裁的一方当事人的法人代表或雇员
仲裁员是一方当事人或与仲裁裁决结果有直接经济利益的实体的经理、董事或监事会成员，或对一方当事人或对与仲裁裁决结果有直接经济利益的实体具有控制影响力
仲裁员在一方当事人或案件结果中具有重大的经济或个人利益
仲裁员或他/她的律师事务所经常为当事人或当事人的关联公司提供咨询，并且该仲裁员或他或她的律师事务所从咨询中获取重大经济收入
可弃权的红色清单：此清单主要指经仲裁员披露且经双方当事人同意后，其依旧可以胜任的情况，涵盖了各种重大但不严重的情形：
仲裁员曾就争议为一方当事人或一方当事人的关联公司提供过法律建议或专家意见
仲裁员以前曾参涉该争议
仲裁员直接或间接地持有一方当事人或一方当事人的关联公司的股份，该当事人或其关联公司为非上市公司
仲裁员的紧密家庭成员对争议结果具有重大经济利益
仲裁员或其紧密家庭成员与第三方当事人具有密切关系，该第三方可能被争议的败诉方当事人行使追索权
仲裁员目前代表一方当事人或一方当事人的关联公司，或者为一方当事人或一方当事人的关联公司提供咨询
仲裁员目前代表担任一方当事人法律顾问的律师或律师事务所，或者为担任一方当事人法律顾问的律师或律师事务所提供咨询
仲裁员与一方当事人的法律顾问是同一律师事务所的律师
仲裁员是一方当事人关联公司的经理、董事或监事会成员，或对其具有控制影响力，如果该关联公司直接参涉仲裁中的争议
仲裁员的律师事务所以前曾经参涉但现已终止参涉该案件，而仲裁员本人没有参涉其中
仲裁员的律师事务所目前与一方当事人或一方当事人的关联公司存在重大的商业关系
仲裁员经常为一方当事人或一方当事人的关联公司提供咨询，但仲裁员本人和其律师事务所均未从该咨询中获得重大经济收入
仲裁员与一方当事人、一方当事人或其关联公司的经理、董事、监事会成员、对一方当事人或其关联公司具有控制影响力的人、或一方当事人的法律顾问具有紧密家庭成员关系
仲裁员的紧密家庭成员在一方当事人或一方当事人的关联公司处拥有重大的经济或私人利益
橙色清单：此清单指的是一些仲裁员需要主动向当事人披露的情形，但是在其披露后，除非当事人及时反对，否则视为当事人已经接受该仲裁员的任职。这是对从当事人角度看，视具体案件的事实而定，可能引起对仲裁员的公正性或独立性怀疑的具体情形的非穷尽式列举。橙色清单主要包括：
仲裁员在过去的三年内，曾担任一方当事人或一方当事人的关联公司的法律顾问，或曾就不相关事宜为其指定方当事人或其指定方当事人的关联公司提供过咨询或曾被咨询，但仲裁员与当事人或当事人的关联公司没有正在持续的关系
仲裁员在过去的三年内曾经在不相关的事宜上担任一方当事人或一方当事人关联公司的相对方的法律顾问
仲裁员在过去的三年中曾经两次或两次以上被一方当事人或一方当事人的关联公司指定为仲裁员
仲裁员的律师事务所在过去的三年中曾经在不相关的事宜上代理一方当事人或一方当事人的关联公司，或者代理过一方当事人或一方当事人的关联公司的相对方，但仲裁员并未参涉其中
仲裁员目前担任或曾在过去的三年中担任一方当事人或一方当事人的关联公司参涉其中的、与本案相关的另一仲裁案件的仲裁员
仲裁员的律师事务所正在为一方当事人或一方当事人的关联公司提供服务，但没有形成重大的商业关系并且该仲裁员没有参涉其中
与仲裁员的律师事务所共享大额收入或律师费的律师事务所或其他法律组织在仲裁程序中向一方当事人或一方当事人的关联公司提供服务
仲裁员或其律师事务所经常代表仲裁一方当事人或其关联公司，但没有参涉当前的争议
该仲裁员与另一仲裁员是同一律师事务所的律师
该仲裁员与另一仲裁员或一方当事人的法律顾问是同一大律师事务所的成员
该仲裁员在过去的三年中曾是另一仲裁员或同一仲裁案的任一法律顾问的合伙人或有其他关联关系
仲裁员的律师事务所的律师，在涉及相同的一方当事人（或各方当事人）或一方当事人的关联公司的另一争议案件中担任仲裁员
仲裁员的紧密家庭成员是代表一方当事人的律师事务所的合伙人或雇员，但该紧密家庭成员没有为争议提供协助
仲裁员与一方当事人的法律顾问之间存在密切的私人朋友关系
仲裁员与仲裁程序中的法律顾问之间存有敌意
该仲裁员在过去的三年中超过三次被同一法律顾问或律师事务所指定
仲裁员与另一名仲裁员，或者与一方当事人的法律顾问目前正在或者在过去的三年内曾经一起联合代理过案件
仲裁员所在的律师事务所目前正在担任一方当事人的相对方或一方当事人的关联公司的相对方的代表
仲裁员曾以专业身份（例如前雇员或前合伙人）与一方当事人或一方当事人的关联公司存在关联关系
仲裁员与一方当事人或与仲裁裁决有直接经济利益的实体的经理、董事、监事会成员，或对一方当事人或一方当事人的关联公司有控制影响力（例如享有控股股东利益）的任何人、证人或专家有密切的私人朋友关系
仲裁员与一方当事人或与仲裁裁决有直接经济利益的实体的经理、董事、监事会成员，或对一方当事人或一方当事人的关联公司有控制影响力的任何人，证人或专家有敌对关系
如果该仲裁员是前法官，其在过去的三年中审理过一方当事人或一方当事人的关联公司参涉其中的重大案件
仲裁员直接或间接持有股份，其数量或面值构成对公开上市的一方当事人或一方当事人的关联公司的重大持股
仲裁员曾以公开论文、演讲或其他形式对仲裁中的案件公开表明特定立场
仲裁员在与争议有关的仲裁员指定机构中拥有职位
仲裁员是一方当事人的关联公司的经理、董事、监事会成员或对其具有控制影响力，但该关联公司没有直接参涉仲裁中的争议事项
绿色清单: 此清单指的是一些客观角度上来看仲裁员的独立性和公正性不会被影响，因而仲裁员没有义务向当事人披露的情形，是对从客观角度看，表面不存在且实际不存在利益冲突的具体情形的非穷尽式列举。清单主要包括:
仲裁员曾就仲裁中同样出现的问题发表过（例如在法律评论文章或公开讲座中）法律意见（但这个意见并未专门针对正在仲裁的案件）
与仲裁员的律师事务所联合或结盟但不分享重大律师费或其他收入的律师事务所，在与本案无关的事宜上为一方当事人或一方当事人的关联公司提供服务
仲裁员与另一仲裁员或一方当事人的法律顾问，因属于同一专业协会，或社会、慈善组织的会员，或通过社交媒体网络而建立关系
仲裁员与一方当事人的法律顾问先前曾经一起担任仲裁员
仲裁员与另一名仲裁员或一方当事人的法律顾问在同一系或学院任教，或者在同一专业协会，或社会、慈善组织任职
仲裁员与另一名仲裁员或一方当事人的法律顾问一起作为一个或多个会议的演讲者、主持者和组织者，或参加学术研讨会或专业、社会、慈善机构的工作小组
仲裁员与一方当事人或一方当事人的关联公司（或他们的法律顾问）在指定前有过初步接触，但该接触行为仅限于其担任仲裁员的可安排性和资格，或首席仲裁员的潜在候选人名单，除了向仲裁员提供基本的案件理解外，没有涉及争议的实体或程序事项
仲裁员持有公开上市的一方当事人或一方当事人的关联公司的数量并不重大的股份
仲裁员曾经作为联合专家或以其他专业身份（包括在同一案件担任仲裁员），与一方当事人或一方当事人的关联公司的经理、董事、监事会成员或具有控制影响力的人共事
仲裁员与一方当事人或其关联公司通过社交媒体网络建立联系
当然，上述清单的内容并不是穷尽的，而于此同时，除去上面所介绍的国际律师协会《冲突指引》以外，也有其他仲裁机构对相关的问题作出过类似的指引，例如2017年国际商会（ICC）发布的《当事人与仲裁庭在国际商会仲裁规则下参与仲裁程序的指引》等。因此，对于独立性与公正性的判断，还是应当依照案件所涉及的具体情形，结合相关的基本原则与具体规则作出判断，对于有关标准也应当根据个案的事实和情形进行合理的解释。
小结
最后需要说明的是，瑞士联邦法院并未就实体问题（即孙杨是否违反反兴奋剂规则以及是否存在严重违规的行为）进行审理，如前所述，孙杨案也将进行重审。希望在案件的后续审理过程中，孙杨的权益能够在实体和程序上都获得充分的保障。
免责声明
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编辑：卢奕吟
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