章程设计:公司章程可以将股东大会特别决议事项设置为四分之三通过吗？

原创 2017-09-24 唐青林李舒赵越 公司法权威解读

单位：北京市安理律师事务所

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编者按：我们将陆续推出多篇针对公司章程条款设计的分析解读。每篇文章精选一条上市公司的章程条款，进行专业点评和分析，并分别站在直接经营公司的“企业家”的角度、不直接经营公司的“资本家”的角度，提出章程条款设计建议。作者希望通过本系列文章，增强公司股东、高管和公司法律顾问对于公司章程的重视，并根据公司的实际情况设计出有针对性的公司章程。本公众号推出的公司章程条款设计系列文章即将集结出版，敬请关注。

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公司章程设计

增设股东大会特别决议事项，将个别事项规定为四分之三决议通过

阅读提示

“宝万之争”虽已尘埃落定，但反并购的热度丝毫未减。聚统计，宝万之争后14个月内，有694家上市公司修改了公司章程，71家直接涉及了反并购条款。其中，设定绝对多数条款被认为是防止恶意收购的有效措施之一，公司章程规定公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权变更时，必须经过股东大会所持表决权的四分之三以上同意。我国《公司法》第一百零三条规定了股东大会特别决议，列举了必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过的事项。那么，提高特别决议的通过比例是否违反《公司法》？在公司章程的设计中，应该如何适用绝对多数条款防止恶意并购？本文将通过介绍《四川雅化实业集团股份有限公司章程》及类似章程和相关案例，对这一问题进行分析。

章程研究文本

《四川雅化实业集团股份有限公司章程》（2016年7月版）

第九十四条下列事项由股东大会以特别决议通过：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）《公司章程》的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、法规或本章程规定的以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。

第九十五条下列事项还需由股东大会股东所持表决权的四分之三以上表决通过：
（一）除公司处于危机等特殊情况外，公司需与董事、总裁和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同，应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。
（二）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议案时，应由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。

同类章程条款：

本书作者查阅了多家上市公司章程中的股东大会特别决议条款，其中大多数公司与《公司法》和《上市公司章程指引》的规定一致。“宝万之争”后，部分上市公司增加了需要股东大会出席股东所持表决权四分之三以上通过的特别决议事项，旨在通过更严格的股东大会决议条件防止恶意收购，其内容与《四川雅化实业集团股份有限公司章程》类似，但是不完全相同，具体如下：

1、《山东金泰集团股份有限公司章程》（2016年8月版）第七十七条

第七十七条第一款关于特别决议事项的规定与上述《四川雅化实业集团股份有限公司章程》九十四条相同，第二款关于股东会四分之三表决事项的规定如下：
下述事项由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过：
（一）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；

（三）修改公司章程第四十八条（召开临时股东大会）、第五十二条、第五十三条（股东大会提案和通知）、第七十七条（股东大会特别决议）、第九十六条（董事的选举和更换）、第一百零七条（董事会职权）、第一百零八条事宜（董事会反收购措施）；

（四）除公司处于危机等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。

《多氟多化工股份有限公司章程》（2016年4月）

第八十二条下列事项由股东大会以特别决议通过：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）本章程第四十五条第（二）项所涉及的交易；
（五）本章程第四十二条第（三）项所涉及的担保；
（六）股权激励计划；
（七）除公司处于危机等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同；
（八）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。

股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于收购资产/出售资产的议案时，应获得出席股东大会有表决权股东的四分之三以上通过。
除上述事项以及适用累积投票制度的情况以外，应由股东大会审议的其他事项均以普通决议通过。

公司法规定

《公司法》

第一百零三条股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。
股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百二十一条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十条公司因下列原因解散：
（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；

第一百八十一条公司有本法第一百八十条第（一）项情形的，可以通过修改公司章程而存续。
依照前款规定修改公司章程，有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

《上市公司章程指引（2016年修订）》

第七十七条下列事项由股东大会以特别决议通过：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。

专家分析

股东大会决议分为普通决议和特别决议，按照公司法的规定，普通决议是指在股东大会上以出席会议的股东所持表决权的过半数通过的决议；特别决议是指在股东大会上以出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过的决议。对于是否可以提高普通决议和特别决议的通过比例，学界有两种观点：第一种认为，普通决议和特别决议通过比例并无上限规定，提高通过比例有利于保护股东利益，是法律所允许的；第二种观点则认为，公司章程将普通决议和特别决议的通过比例提高，会赋予部分股东一票否决权，这不仅不利于保护小股东利益，也是对股权平等原则的背离。

司法实践中，法院认为提高某个特别决议事项的通过比例的章程条款仍然是有效的（详见延伸阅读）。实践中，除可以提高普通决议和特别决议的通过比例外，公司还可选择增设特别决议事项，或者提高某个特定事项的决议通过比例，达到预防恶意并购的目的。

章程条款设计建议

1.在章程中增加反并购条款是必要的，提高股东会决议通过比例也是可以有效避免恶意并购的条款之一。公司可以结合其自身特点，选择是否提高股东会决议通过比例，并确定通过比例。对于有限责任公司而言，在很多情况下提高股东会决议意味着赋予了大股东的一票否决权，其他小股东对此应当引起足够的注意，小股东不可未经审查及与大股东协商，即随意同意公司章程的修订。但同时作为大股东，也要慎重普遍提高股东会决议通过比例，要考虑到如公司引起其他投资者将导致大股东股权被稀释，而一旦被稀释至该比例以下，大股东也不能单独作出股东会决议，甚至可能会产生公司各方股东均不能作出有效决议、公司僵局的情况。

2. 相较于普遍提高股东会决议通过比例的方式，本书作者更加建议公司根据自身的需要，增设特别决议事项，或者规定某些重大事项需要经过经出席会议的股东所持表决权的四分之三（或其他根据公司具体情况设定的比例）同意。具体而言，公司可以将以下事项规定为四分之三决议通过：

（1）股东会审议收购方为实施收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；

（2）除公司处于危机等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。

3. 公司可以自行选择上述重大事项的股东大会决议通过比例，目前比较普遍的选择是四分之三。但是，这一比例并不当然适合每个公司。在实践中，公司要考虑自身的股权结构，对于股权较为集中的公司来说，还要着重考虑是否赋予了某些股东一票否决权。

章程条款设计实例

1. 下列事项由股东大会以特别决议通过：

（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司的分立、合并、解散和清算；
（三）本章程的修改；
（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；
（五）股权激励计划；
（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项。

2. 下述事项由股东大会以出席会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过：

（一）股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债权或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议；
（二）除公司处于危机等特殊情况外，公司需与董事、总经理和其它高级管理人员以外的人订立将公司全部或者重要业务的管理交予该人负责的合同。

3. 除上述事项（以及适用累积投票制度的情况）以外，应由股东大会审议的其他事项均以普通决议通过。

延伸阅读

法院认定公司章程规定特别决议需要全体股东同意的条款有效的案例：

案例1：杨池生诉中审会计师事务所有限公司股东会决议撤销纠纷一案一审民事判决书[(2008)海民初字第10313号]认为，“股东会的召开、表决以及决议内容的作出，应遵照公司法的有关规定，公司章程中有特别约定的，应依章程的约定”。此案中，中审公司章程第二十五条规定：“对以下事项需经全体股东表决通过：（一）公司合并、分立、变更形式；（二）公司解散；（三）修改章程；（四）股东退出或加入；（五）应当由董事会提请股东大会作出决议的其他重要事项。”法院认为，“从公司法的角度看，章程第二十五条规定事项均为公司重大事项，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，系对该类事项赞成票的最低限制，公司章程规定高于这一规定的，属当事人意思自治的范畴，应当具有法律效力。因此，中审公司章程第二十五条的规定，表明了修改该章程应当由全体股东一致同意，否则表决不能通过。表决没有通过的事项，不是股东会会议的有效决议事项。”

案例2：申请人孙焱、张辉因与被申请人上海米蓝贸易有限公司(以下简称“米蓝公司”)、段治立、陈亦斌股东会决议效力纠纷案再审民事判决书[(2015)沪二中民四(商)再终字第3号]确认了二审判决。二审法院认为，米蓝公司章程第七章第三十八条中有关“新章程须在股东会上经全体股东通过”的约定内容是有效的。但是，“在米蓝公司章程约定的十年经营期限届满后，公司的两名股东张辉和孙焱反对延长公司经营期限并坚决要求解散清算，为此，米蓝公司的四名自然人股东之间形成僵局。为解决股东间的僵局以及考虑到公司章程中就延长经营期限所涉的章程修改内容须经全体股东通过的规定内容，段治立和陈亦斌提出按合理价格对张辉和孙焱持有的公司股权进行收购。通常情况下，股东制定的公司章程只要不违反社会公共利益和法律的强制性规定，就应当得到法律的认可和保护。米蓝公司的四名自然人股东在制定公司章程时，可能是基于充分保护小股东利益的考量，约定了修改公司章程不依“资本多数决”而是需经股东一致表决通过。但任何事情都不能一概绝对而论，小股东在利用章程所赋予的权利对大股东进行限制时，亦应兼顾公司控股股东、债权人以及社会公众的利益。解散清算是股东以消灭公司人格的方式而退出对公司的经营，对于经营业绩良好的公司来说，绝非为股东间离散的最佳选择。而作为打破公司僵局的另一种救济措施的股权收购，则实际上是对公司进行重组的过程，即在按章程约定让异议一方股东在公司经营期满后以股权出让方式退出的同时，又实现了另一方股东存续公司经营避免公司解散清算的目的，促使公司破裂的人合性回复到原来的完满状态，从而以较小的代价化解了公司的僵局，进而保全了公司的主体经营资格。”

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叁

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作者简介

唐青林律师、李舒律师，北京市安理律师事务所高级合伙人，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。

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