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作者：唐青林 李舒 张德荣

单位：北京市安理律师事务所

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公司章程条款设计

公司章程可以将重大交易和关联交易的审批权列为股东会的职权

公司的大股东或高管在公司内部提款，通过关联交易侵害公司利益的手段多种多样，其中通过与外部的供应商签订采购合同等关联交易的方式进行利益输送，是最常见的手段，为避免此种侵害公司利益的发生，公司章程可以对重大交易和关联交易进行特别约定。

根据《公司法》第三十七条第（十一）项的规定，公司章程可以规定股东会的其他职权。也即，公司可以根据自己的实际需求，扩张股东会的职权，将部分经营管理的权力收归到股东会的手中，加强中央集权。另外，由于公司对外交易大多都是通过合同来最终确定归结的，股东大会有必要将重大的交易事项通过股东会一般决议的方式予以审批，以防止公司的实际经营管理人员通过重大交易或关联交易侵害公司及股东的合法权益。对于重大交易的判断标准，我们可以根据单笔交易标的的营业收入、利润等占总体交易的比例，来安排需要股东会进行决议的程序和比例。

一、站在直接经营公司的“企业家”的角度，本书作者建议：

当直接经营公司的企业家与控股股东（大于50%）为同一控制体时，该企业家完全没有必要将重大交易或关联交易的审批权交由股东会行使，但是当直接经营公司的企业家并非控股股东时，控股股东为加强对实际经营者的管理，应当将重大交易的审批权交由股东会行使。

二、站在不直接经营公司的“资本家”的角度，本书作者建议：

由于资本家不直接参与公司的经营，为保证自己投资的安全性，可以将重大交易及关联交易的审批权赋予股东会，并将交易标的的数额和比例尽量拉低，增强监控的频率与密度。对于交易标的在数额和比例上进行双重限制，例如：交易标的在最近一个会计年度相关的营业收入占公司最近一个会计年度经审计营业收入的50%以上，且绝对金额超过 3000 万元。

股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：

（一）公司发生的交易（公司受赠现金资产除外）达到下列标准之一的，应当提交股东大会审议：1、交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的 50%以上，该交易涉及的资产总额同时存在账面值和评估值的，以较高者作为计算依据；2、交易标的（如股权在最近一个会计年度相关的营业收入占上市公司最近一个会计年度经审计营业收入的50%以上，且绝对金额超过3000万元；3、交易标的（如股权）在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上，且绝对金额超过300万元；4、交易的成交金额（含承担债务和费用）占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上，且绝对金额超过 3000 万元；5、交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的 50%以上，且绝对金额超过300万元。上述指标计算中涉及的数据如为负值，取其绝对值计算。

（二）审议公司与关联人发生的交易（公司获赠现金资产和提供担保除外）金额在 1 000 万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值 5%以上的关联交易。

违反公司章程的规定或者未经股东会审批订立合同效力的裁判规则汇总

一、在通常情况下，董事、高级管理人员违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同，合同无效。

案例1：江苏省高级人民法院审理的南通天丰电子新材料有限公司与范建国专利申请权权属纠纷[（2016）苏民终1171号]认为，“范建国取得涉案专利申请权的行为应属无效，其上诉理由不能成立。理由为……《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。范建国在2013年7月21日被免去公司总经理职务后，仍担任公司副董事长及总工程师。但是其提交的2013年7月25日天丰公司同意将含涉案专利在内的5个专利归还给范建国的协议，并未经公司股东会、股东大会同意，违反了法律强制性规定。同时，范建国亦未提交充分证据证明，在上述归还协议及有关涉案专利的转让协议中，天丰公司的印章系代表着该公司的真实意思表示。”

案例2：四川省高级人民法院审理的刘鹏程与江油市丰威特种带钢有限责任公司、刘宝志、任新建专利申请权转让纠纷[（2014）川知民终字第17号]认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，刘鹏程于2012年4月16日与丰威公司签订《申请权转让协议》，约定丰威公司将其所有的“低温取向硅钢生产全工艺”专利申请权转让给刘鹏程。因该协议系刘鹏程担任丰威公司的法定代表人期间，未经本公司股东会、股东大会同意的情况下形成，违反了上述法律规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。故原审判决认定“丰威公司于2012年4月16日与刘鹏程签订的《申请权转让协议》无效”正确，刘鹏程的上诉主张不能成立。

案例3：河南省高级人民法院审理的马朝阳与郑州怡商置业有限公司、郑州乐地置业有限公司合同纠纷[（2010）豫法民二终字第55号]认为，“马朝阳与郑州怡商签订的《协议书》是马朝阳任郑州怡商法定代表人期间与郑州怡商签订的，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有，该《协议书》应认定无效。”

案例4：上海市第二中级人民法院审理的上海恒生电讯工程有限公司与上海恒生智达电子系统集成有限公司与公司有关的纠纷[（2012）沪二中民四（商）终字第237号]认为，“我国《公司法》明确规定董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。恒生智达公司的章程亦规定董事、总经理除章程规定的事宜或股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。本案中，田某某在无证据证明已召开股东会并形成公司股东会决议同意的情况下，作为恒生智达公司的董事及总经理，与恒生智达公司签订借款合同，该行为违反了公司章程及公司法的强制性规定，故应认定无效，原审法院据此判令田某某返还因该合同取得的财产并无不当。”

案例5：岳阳市中级人民法院审理的湖南立军建生态农业开发有限公司与顾立平商标权转让合同纠纷[（2014）岳中民三初字第56号]认为：顾立平受让前述商标时系立军建公司的法定代表人，即使其当时持有立军建公司大部分股份，但其将立军建公司的商标专用权转让给其本人，仍应当经过立军建公司股东会同意。顾立平提供的《商标转让声明》虽然经过了长沙市长沙公证处的公证，但公证文书只证明顾立平在《商标转让声明》上签名并加盖立军建公司印章的事实，不能说明涉案商标的转让经过了立军建公司股东会同意，也不能说明该声明是立军建公司的真实意思表示……顾立平在未经立军建公司股东同意的情形下，利用其担任立军建公司法定代表人的身份和掌握立军建公司印章的便利，通过私自制作《商标转让声明》的方式与公司订立合同，将公司所有的注册商标专用权无偿转让给其本人，违反了《公司法》的上述规定，损害了公司和其他股东利益。因此，顾立平将立军建公司所有的第11032077号、第11152592号、第11152643号注册商标专用权无偿转让给其本人的行为无效。

案例6：深圳市中级人民法院审理的深圳市麦金利投资有限公司与孙鹤鸣申请撤销仲裁裁决案[（2015）深中法涉外仲字第149号]认为，“公司法上述规定属于禁止性规定。作为麦金利公司的股东、执行董事、法定代表人，孙鹤鸣与麦金利公司签订《解除及返还股权协议》并进行股权交易未经股东会、股东大会或者董事会同意，违反了公司法上述规定，该协议（包括仲裁条款）不能视为麦金利公司的真实意思表示，对麦金利公司不具有法律效力，即孙鹤鸣与麦金利公司就涉案纠纷不存在合法有效的仲裁协议。”

案例7：郑州市中级人民法院审理的仝兴孚诉被告濮阳三友电器有限公司专利实施许可合同纠纷[（2013）郑知民初字第116号]认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案中：第一，原告仝兴孚提交的2009年9月1日《技术转让（专利实施许可）合同》与三友公司2011年度科技型中小企业技术创新基金项目申报资料中所附《技术转让（专利实施许可）合同》内容一致，在三友公司签章处仅有三友公司的印章，并无三友公司法定代表人或其他股东的签字；第二，三友公司陈述仝兴孚是三友公司2011年度科技型中小企业技术创新基金项目申报工作的企业联系人，在申报该项目期间持有三友公司的印章，对该合同的真实性不予认可；第三，2010年12月20日三友公司董事会决议显示原告仝兴孚系三友公司董事，原告仝兴孚并未提交证据证明其与三友公司签订《技术转让（专利实施许可）合同》已经股东会同意。综合考虑以上因素，本院认为，原告仝兴孚提供的证据不足以证明本案所涉及的《技术转让（专利实施许可）合同》是三友公司的真实意思表示，仝兴孚依据该合同要求三友公司支付其专利使用费100万元的诉讼请求证据不足，本院不予支持。

二、有效抗辩1：虽在公司任职，但不具有董事、高管身份，可以与公司订立合同；在公司任职不影响合同的效力。

案例8：铜川市中级人民法院审理的原告李善信与被告陕西铜川益民置业有限公司 36 41565 36 15289 0 0 3006 0 0:00:13 0:00:05 0:00:08 3006破产清算组、陕西铜川益民置业有限公司、第三人许道上、杜永涛、程丰收普通破产债权确认纠纷[（2016）陕02民初56号]认为：被告诉讼代理人在补充代理意见中称，原告李善信系益民公司总经理助理，主管销售工作，属于公司高级管理人员。公司法第一百四十八条规定：”董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。原告李善信与益民公司签订的小吃城认购协议违反了公司法强制性规定，协议无效。应驳回原告的诉讼请求。本院认为，公司法第二百一十六条规定，本法下列用语的含义：（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。益民公司章程未对高级管理人员作出明确规定。原告李善信虽为益民公司总经理助理，负责益民公司铺位销售工作，但公司章程对其身份并未明确规定，故其不属公司法规定的高级管理人员，不受公司法第一百四十八条第一款第（四）项规定的约束。李善信与益民公司签订的《道上太阳城小吃城认购协议》不违反上述法律规定，应当按照协议约定予以结算。

案例9：伟买卖合同纠纷[（2014）枣民四商终字第1号]认为，“被上诉人刘德敏在与滕州市伟宁化工有限公司、史宏伟签订买卖合同时，其为公司股东并担任监事职务，但股东、监事并不属于《公司法》第一百四十九条规定的董事和高级管理人员范畴，故本案不适用本规定。本院依法认定本案所涉买卖合同为有效合同，上诉人裕润公司的相关上诉主张于法无据，本院不予支持。”

案例10：新疆乌鲁木齐市中级人民法院审理的乌鲁木齐兰新管道汽车服务有限公司与吴青刚车辆租赁合同纠纷[（2014）乌中民二终字第9号]认为：《中华人民共和国公司法》第一百四十九条对董事、高级管理人员等公司高级职员的禁止行为作出明确规定，其第一款第（四）项规定“违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易”。本案中，吴青刚于2011年1月被聘为兰新公司生产副总经理，而吴青刚与兰新公司之间的车辆租赁合同关系成立于2010年12月6日，届时吴青刚的身份为兰新公司的普通职员，不是受任于兰新公司的高级管理人员，其与兰新公司之间的该项交易并非利益冲突当事人之间的交易，涉案《车辆租赁合同》具体由兰新公司法定代表人李万云与吴青刚签订，合同双方对租赁费及支付方式等主要条款的约定形成于吴青刚担任兰新公司生产副总经理之前，并非吴青刚代表兰新公司与自己发生交易，不构成民法上的“双方代理”，因此，兰新公司依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条的规定对吴青刚所主张车辆租赁费行使归入权的上诉请求不能成立，本院不予支持。

三、有效抗辩2：董事、高级管理人员与公司订立合同，虽未经股东会、股东大会决议，但有其他证据证明其他股东对此知情且同意的，不影响合同的效力。

案例11：北海市中级人民法院审理的上诉人北海祥东物业与被上诉人符上诉人北海祥东物业开发有限责任公司与被上诉人符卫东、一审第三人李满娟土地使用权转让合同纠纷[（2011）北民一终字第166号]认为，“未经股东会或股东大会同意，作为具有公司法定代表人身份的个人是不能与本公司订立合同进行交易的。本案中,上诉人祥东公司第一任股东是符卫东(占公司90%股权)及李满娟(占公司10%股权),符卫东作为公司法定代表人于2006年9月12日与自己签订了一份《土地使用权转让合同》，虽然公司没有正式召开股东会或股东大会作出决议，但另一股东李满娟已明确表示其与符卫东当时就转让涉案七亩土地给符卫东一事已达成口头协议，因此，双方于2006年9月12日签订的合同并没有损害公司及其他股东的利益，是双方当事人真实意思表示，也符合法律规定，应是合法有效之合同。”

案例12：青岛市中级人民法院审理的张贺铭与青岛昱臣智能机器人有限公司租赁合同纠纷[（2014）青民二商终字第157号]认为，“本院认为《中华人民共和国公司法》如此规定的主旨是为了保护公司利益，因为董事、高级管理人员与本公司订立合同或者进行交易时，董事、高级管理人员个人在交易中处于与公司利益相冲突的地位。但本案中，被上诉人在与上诉人签订车辆租赁合同时，上诉人的控股股东杨楠知晓并同意签订涉案合同，且进行该租赁交易不会损害上诉人及其股东的利益，故该合同依法有效。”

四、有效抗辩3：董事、高级管理人员与公司订立的合同，如属公司纯获利益的交易行为，不影响合同的效力。董事、高级管理人员向公司出借资金,并约定合理利息的，不影响合同的效力。

案例13：宜昌市中级人民法院审理的宜昌恒腾建材贸易有限公司与吴克岸损害公司利益责任纠纷[（2015）鄂宜昌中民二初字第00048号]认为，“该规定系为了防止公司的董事或高级管理人员利用职务形成的便利，通过与公司关联交易的方式，损害公司的利益。但公司纯获利益的交易行为，当不受此限。吴克岸与九鼎担保公司签订的《债权转让协议》中并未约定九鼎担保公司因此需要支付对价，故九鼎担保公司为纯获利方。至于吴克岸为什么将其享有的债权无偿转让给九鼎担保公司，不是本案审理的范围。恒腾公司仅以吴克岸系九鼎担保公司的股东为由，主张吴克岸与九鼎担保公司签订的《债权转让协议》无效，无法律依据，本院不予支持。”

案例14：荆州市中级人民法院审理的刘三川与湖北佳禾化工科技有限公司借款合同纠纷[（2016）鄂10民终307号]认为，“关于佳禾公司称40万元系自我交易不应受法律保护的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，其所得的收入应当归公司所有。该条款的立法目的是防止董事、高级管理人员在经营、掌控公司期间，利用自身职务的便利与本公司进行经营交易，以谋取自身利益，而损害了公司利益、股东权益。结合本案来看，刘三川向佳禾公司出借借款，并不涉及佳禾公司主营业务，不仅未与佳禾公司的利益发生冲突，未损害该公司及股东的权益，反而为佳禾公司的经营发展提供了资金上的支持，其约定的月利率1.5%亦在我国法律允许的限额内，而且该40万元借款已转入佳禾公司账上，佳禾公司对此出具了借据并在借款账目明细上盖章予以认可，故本院认为该借款不属于我国公司法禁止的自我交易行为，而属于合法有效的借贷行为，应予保护。”

案例15：安徽省高级人民法院审理的戴红与芜湖融汇化工有限公司借款合同纠纷[（2015）皖民二终字第00382号]认为，“芜湖融汇公司上诉认为案涉《借款协议》的签订未经芜湖融汇公司股东会或董事会同意，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第（四）项关于限制高管自我交易行为的效力性强制性规定，也违反了周杰与芜湖融汇公司签订的《企业员工廉政及保密协议书》的约定，故协议无效。……公司法前述条款是关于董事、高级管理人员忠实义务的规定，目的在于避免董事、高级管理人员在以合同相对人的地位与其任职公司订立合同或进行其他交易时，牺牲公司利益而使其个人获益。本案案涉《借款协议》没有损害芜湖融汇公司的利益，反而使芜湖融汇公司因获取经营发展资金而受益，周杰个人也并未因此获得不当收益，故不属于该条款所规制的行为。而周杰与芜湖融汇公司签订的《企业员工廉政及保密协议书》属公司内部管理方面当事人之间的协议，不能作为认定案涉《借款协议》效力的依据。故芜湖融汇公司此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。”

五、公司与其董事、高级管理人员的配偶订立合同，或与其董事、高级管理人员所任职的其他公司订立合同，应分别判断合同效力。

（1）公司与其董事、高级管理人员的配偶订立合同，未经股东会同意，合同无效。

案例16：上海市第二中级人民法院审理的黄梅诗与上海首联餐饮管理有限公司所有权纠纷[（2015）沪二中民一（民）终字第2026号]认为，“根据公司法的相关规定，公司的董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。黄梅诗的配偶叶耿昌作为被上诉人的高级管理人员，保管被上诉人的公司印章，应当在管理公司的期间，对公司尽到忠实义务和勤勉义务，叶耿昌未经同意，以被上诉人名义擅自与自己的配偶签订劳动合同，不仅非为被上诉人的真实意思表示，而且叶耿昌的行为违反了其对被上诉人所应负担的法定义务，上诉人作为叶耿昌的配偶，不属于善意第三人，上诉人所持有的劳动合同不应对被上诉人发生法律约束力。综上所述，原审法院判令上诉人向被上诉人返还其已领取的钱款并无不当，本院予以维持。”

（2）公司与其董事、高级管理人员所实际控制的其他公司订立合同，未经股东会同意，合同无效。

案例17：上海市第一中级人民法院审理的上海维格拉印刷器材有限公司与ANDREASALBERTUHLEMAYR损害公司利益责任纠纷一案[（2009）沪一中民五（商）初字第33号]认为，“安德列斯作为原告公司的董事及董事长，应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，维护公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。本案中，安德列斯既是原告的董事、董事长，也是钻树公司的大股东、法人代表及实际经营者，钻树公司通过与原告签订《服务协议》，提供有关咨询服务并获取报酬，安德列斯作为钻树公司的大股东及实际经营者则是该交易的主要获益人，其个人在该交易中处于与原告公司利益相冲突的地位，故该交易应该经原告公司股东会同意方可进行。但安德列斯未经上述程序直接代表原告与钻树公司签约，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项的规定，构成对原告公司利益的损害。”

（3）同一人分别在两家公司担任董事、高级管理人员，但非公司实际控制人的，如两家公司未经股东会同意订立合同，合同有效。

案例18：天津市高级人民法院审理的卡斯托尼精密金属（天津）有限公司、博览株式会社国际货物买卖合同纠纷[（2012）津高民四终字第149号]认为，“根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。该条款是指除公司章程规定允许的或股东会认可的情况外，禁止公司的董事、经理个人作为一方，同本公司订立合同或者进行交易，这是由于董事、高级管理人员负责公司的经营决策和业务执行工作，当其以合同相对人的地位与其任职公司订立合同或进行其他交易时，就难免牺牲公司利益而使其个人获益，因此，《中华人民共和国公司法》对此做出了限制性规定。但本案中，尽管涉案《供货合同书》签订时，博览株式会社的法定代表人金光石同时担任了卡斯托尼公司的副董事长，但该合同双方是博览株式会社与卡斯托尼公司，而并非金光石个人与卡斯托尼公司之间的交易，且收货人也是卡斯托尼公司，故不属于《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（四）项规定的情形。卡斯托尼公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。”

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