《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
公号&刊物来稿请至：xingshifapanjie@126.com
本书获得法律出版社第二届（2019年）青年法学学术出版基金资助。
出版情况：法律出版社2020年12月第1版
责任编辑：屈瑶
蔡 仙
1989年生，湖北安陆人，现为苏州大学王健法学院讲师。中南财经政法大学法学学士，北京大学法学硕士、法学博士，德国波恩大学访问学者。在《清华法学》、《政治与法律》、《法律科学》、《北大法律评论》等刊物发表论文数篇，主持有教育部人文社科青年基金项目、中国法学会一般项目等多项课题。博士学位论文《论过失犯中的结果避免可能性》被评为北京大学杨春洗法学教育基金会优秀学位论文，并获得第四届全国刑法学优秀博士学位论文一等奖。研究领域为西方刑法史、刑法教义学。结果避免可能性是刑法上的客观归责理论中的一个重要问题。结果避免可能性也是过失犯成立的核心要素，直接关系到过失犯处罚范围的认定。尽管我国刑法理论界已经对结果避免可能性理论展开研究，但在体系化与精细化研究方面依然有所欠缺。本文正是从这个角度切入，来弥补既有研究成果的盲区，以期推进我国过失犯理论的发展及司法实务上的准确定罪。本书在收集详实的中外文献资料之基础上，对结果避免可能性理论的流变、学理基础、否定论之质疑、判断方法、司法认定和证明以及在我国刑法中适用等层面展开精细化分析和体系性研究。
二、古典犯罪论体系时期：结果避免可能性理论作为实务通说三、新古典犯罪论体系时期：从结果预见可能性到结果避免可能性的转向四、目的行为论体系时期：从罪责要素到不法要素的转变一、新古典暨目的论综合体系下：双重标准下的结果避免可能性二、客观归责理论体系下：结果避免可能性理论面临的新挑战三、主观归责理论体系下：作为主观能力的结果避免能力
蔡仙的博士论文《过失犯中的结果避免可能性研究》，经过修订以后，纳入法律出版社青年法学著作出版基金项目，行将付梓问世。作为蔡仙的博士生导师，也是其博士论文的第一读者，感到十分高兴。蔡仙邀我为其本书作序，我欣然答应。结果避免可能性在刑法教义学中，本来就是一个小之又小的问题，而过失犯中的结果避免可能性则又进一步限缩了题目范围。因此，过失犯中的结果避免可能性研究这个题目完全符合我对博士论文题目的想象。当然，题目越小，难度越大。对于蔡仙来说，亦是如此。在我国刑法学界，对结果避免可能性的研究成果并不多见，在这种情况下，完全依赖中文资料完成博士论文是不可能的。因此，蔡仙在认真学习德语的基础上，获得了到德国留学的机会。德国是现代刑法教义学的母国，也是结果避免可能性理论的发源地。在德国留学期间，蔡仙一心向学，以博士论文选题为中心，收集了大量第一手德语资料，为后期回国以后的写作奠定了基础。可以说，如果没有德国留学的机会，本篇博士论文是不可能完成的。通过在德国的留学，蔡仙不仅收集了博士论文资料，而且提高了德语能力，从而为以后进一步研究创造了条件。现在北京大学的博士生，大都能够获得出国留学的机会，蔡仙利用国外丰富的图书资料刻苦学习，留学取得了丰硕成果，这是值得肯定的。出国留学，面对浩如烟海的图书资料，初入者可能会产生茫然之感，不知如何汲取知识。不可否认，博士生还是处于吸收知识的阶段，因此，这里存在一个如何将国外刑法知识为我所用的问题。在学习国外刑法知识的时候，应当具有主体意识，只有从中国本土的刑法立场的基础上，才能以一种借鉴而不是照搬的姿态对待国外刑法知识。在这个问题上，蔡仙还是能够把握中国立场，将过失犯的结果避免可能性问题纳入中国刑法的语境进行探讨，从而极大地丰富了我国的过失犯理论，为提升我国过失犯理论的教义学化程度做出了自己的贡献。过失犯自古以来就已然存在，然而，在刑法上的重视程度远不如故意犯。例如，在《日本刑法典》总则中甚至未提及过失一词。该刑法典第38条第1款规定：“无犯罪意思之行为，不罚。但法律有特别规定者，不在此限。”根据日本学者的解释，这是关于刑法以处罚故意为原则，以处罚过失为例外原则的条款。但在《日本刑法典》中并没有出现过失这个概念，然而日本学者将过失解释为这里的“例外”情形。山口厚教授指出：“要成立犯罪，原则上要求故意（以处罚故意犯为原则）（刑法第38条第1款）。不过，作为一种例外，在存在‘特别的规定’的场合，只要存在过失即可。”尽管《日本刑法典》在总则中没有对过失进行规定，但《日本刑法典》在分则中对需要处罚的过失犯做了规定，例如失火罪、过失伤害罪、过失致死罪等。因此，在日本刑法中，过失犯的成立要件主要是通过刑法解释的方法加以填补的，具有明显的法教义学特征。至于德国，在其刑法典中在与故意相对应的意义上涉及过失一词，《德国刑法典》第15条规定：“如本法未有处罚过失之规定，仅处罚故意之行为。”这是对刑法以处罚故意为原则，处罚过失为例外的规定。但正如台湾地区刑法学者指出：“本条仅有立法技术上之意义，并无实质内涵。德国刑法并没有故意或过失之立法定义。故意或过失之意义，由实务判决或学说加以具体化，并在犯罪论体系上加以定位。”正是因为在德日刑法典中，对过失未做定义式的规定，因而为过失犯的刑法教义学论述留下了广阔的空间。而在我国刑法，对故意犯罪与过失犯罪都做了明确的规定，存在故意犯与过失犯的法定概念。尽管这种立法例是模仿《苏俄刑法典》的结果，但这一法律规定对于我国刑法教义学中的过失犯研究具有一定的制约性。根据我国刑法第15条规定：犯罪过失是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，由于疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的一种心理态度。因此，可以将我国刑法中的过失犯分为两种，这就是疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯。疏忽大意的过失心理表现为应当预见而没有预见，因而将结果预见可能性作为其核心。而过于自信的过失心理表现为应当避免而没有避免，因而将结果避免可能性作为其核心。在我国刑法语境中，结果预见可能性与结果避免可能性分别属于疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯的规范要素。而德国刑法和日本刑法对过失犯并没有明确的刑法规定，因而并不存在疏忽大意的过失犯和过于自信的过失犯的法定分类。在过失概念的历史演变过程中，存在一个从存在论到规范论的转变过程。存在论的过失概念是以主观心理事实为内容的，因而具有存在论的性质。就主观心理事实而言，故意犯表现为对构成要件事实的认知，即认识到自己的行为符合构成要件而有意实施之。在这种情况下，行为人对于行为性质以及行为所可能造成的结果具有故意的心理态度。而过失犯则缺乏这种认识，德国学者李斯特称之为“预见缺乏”（Voraussichts mangel）。李斯特在论述过失与故意的区分时指出：“过失与故意之区别在于心理认识的不同。故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所特有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为之间存在特有的联系，则不是过失。如此，我们就知道了如何且在哪里寻找过失与故意的不同点。当行为人未预见符合构成要件的结果或其社会危害性时，才可能出现过失问题。”这种存在论的过失概念是在故意的反面界定过失的，因此，如果说故意是认知因素的“有”；那么，过失就是认知因素的“无”。当然，以上观点用来说明疏忽大意的过失，即无认识的过失，是十分贴切的。那么如何说明过于自信的过失，即有认识的过失呢？对此，李斯特指出，虽然认识到其行为有实现构成要件该当性的可能性，但由于过于自信，认为符合构成要件之结果不可能发生，同样视为存在预见缺乏。对于过失，仅仅从主观心理的角度进行界定，就必然会在与故意相反的意义上，得出缺乏预见的结论。这种方法论，也正是在李斯特时代盛行的实证主义或者科学主义。在欧洲大陆的十八世纪，科学主义思潮泛滥一时，对整个人文社会科学研究产生了重大影响。科学主义的特征就在于将自然科学的方法引入社会科学的研究，把社会现象等同于自然现象。在法学中，同样流行这种观察与实证的研究方法。而在刑法研究中，采用科学主义方法最为著名的代表人物是李斯特。例如，李斯特认为法科学是一个非常体系化的科学，法科学甚至被视为逻辑学或者数学，甚至被视为数学性自然科学。李斯特采用自然科学方法对刑法中的行为进行研究，提出了因果行为论，认为刑法中的行为是意志活动到外界变动的因果历程。对于意思活动，即意欲，李斯特采用心理学的分析方法，指出：“表明意思活动特征并进而表明行为特征的‘意欲’，在这里仅意味着意志冲动（Willensimpuls）。可将其规定为心理学上的神经支配（Innervation），可将其理解为心理学上的‘确定其原因的意思过程’。”而对于外界变动，李斯特采用了物理学的分析方法，指出：“意志的实现是相对于外界而言的。因此，行为的概念要求在社会外界产生某种改变（即使是暂时的），这种改变可以是针对人（即使是内心活动），对物或对状态，我们称这种改变为结果”。李斯特以一种科学主义的方法对刑法中的基本概念进行研究，力图排除刑法理论中的规范要素，因而成为古典派犯罪论体系的缔造者之一。我国学者在评论李斯特的自然主义刑法学说时指出：“古典体系以自然主义的因果性和心理性，着眼于外部事实因素，强调行为的物理特征和责任的事实状态，试图建立如自然科学般精准的理论。”科学主义刑法方法兴盛一时，其对刑法中的核心概念具有某种去魅功能，因而具有一定的历史进步意义。然而，科学主义刑法方法对于刑法教义学来说，可谓捉襟见肘。虽然它能够较好地解释客观上的作为与主观上的故意等刑法概念，但面对客观上的不作为与主观上的过失，科学主义刑法方法却无能为力。因为，不作为是作为的反面。如果说，作为是物理上的“有”，那么，不作为就是物理上的“无”。从自然主义的观点观察，“无”中难以生“有”，因而不作为的原因力问题就是一个难题。因为如果从力学的自然科学的角度理解不作为，那么，其原因力是不可能达到合理说明的，“无中不可能产生有”的幽灵似的公式就会仍然作祟。只有从作为义务出发，才能在作为义务之违反的规范意义上认定不作为的行为内容。同样，对于故意与过失来说也是如此。故意的心理要素是主观上的认知与意志，表现为心理事实上的“有”。而过失却是心理要素的缺失，表现为心理事实上的“无”。因此，对于刑法中的故意可以采用心理学的分析方法。李斯特就是在与故意的对应中界定刑法中的过失，认为过失与故意之区别在于心理认识的不同。李斯特指出：“故意（领域）之未必故意停止之处，可能是过失（领域）开始之时。因此，如果故意所持有的对符合构成要件的结果及其社会危害性与行为意志之间存在特有的联系，则不是过失。如此，我们就知道了如何寻找过失与故意的不同点”。因此，李斯特从与故意相反的意义上界定过失，认为过失是心理认识方面所特有的预见缺乏（Voraussichts mangel）。如果仅从心理要素的缺失这个意义上界定过失犯，显然是不能正确揭示过失犯的性质与特征。正如不作为犯不能仅从行为要素缺失的意义上而应当从作为义务之违反的意义上加以界定，对于过失犯也应当从注意义务之违反的意义上加以理解。这里涉及过失犯研究方法从存在论到规范论的转变，只有从规范意义上，才能为过失犯提供分析根据。结果避免可能性正是在规范论的语境中产生的，它成为过失犯认定中的规范根据，由此而为过失论引入了规范视角。值得注意的是，日本刑法教义学中，存在旧过失论与新过失论之争。旧过失论将过失仅仅看作是一个与故意相对应的主观责任问题，因而把过失理解为对构成要件该当事实的认识与预见可能性。由此可见，旧过失论是以结果预见可能性为中心展开的。而新过失论则不仅将过失看作是一个责任问题，而且是一个构成要件行为的问题。过失行为是基准行为的逾越，在这种情况下，结果避免可能性才成为过失犯成立需要考察的一个要件。正如日本学者山口厚指出：“旧过失论将作为责任形式、责任要素的过失（预见可能性）作为问题，试图据此来划定过失犯的成立范围。与此相对，在新过失论和实务中，通过将违反结果回避义务作为重要的成立要件，将过失犯的构成要件也作为问题。”因此，根据新过失论，在认定过失犯的时候，首先应当在过失犯的构成要件行为中，考察结果避免可能性，在此基本上在责任要件中考察结果预见可能性。因此，结果避免可能性在过失犯中具有十分重要的地位，它对于过失犯具有客观上的限定机能。在严格限定过失犯的客观行为的基础上，对于新新过失论以畏惧感作为认定预见可能性的根据，也就不难理解了。正如日本学者佐伯仁志指出：“新新过失论是在彻底理解了以结果回避义务作为过失本质的新过失论的精髓之后发展出来的理论。”蔡仙本书以结果避免可能性作为中心线索，对过失犯理论进行了系统的讨论，尤其是对在司法实践中如何正确判断结果避免可能性做了具有现实意义的考察，因而使本书的内容不仅具有理论性，而且具有实务性，这是值得嘉许的。结果避免可能性虽然是一个源自德日刑法教义学的范畴，但它的实际应用对于正确认定过失犯具有理论指导意义，这也是蔡仙本书的写作价值之所在。随着德日刑法教义学的话语引入我国，使我国刑法理论的话语体系发生了重大改变。这里存在一个如何对德日刑法知识进行消化的问题，这就要求我国年轻学者具有中国的本土意识，结合我国的刑法立法和司法进行刑法教义学的研究。蔡仙的本书是一个样板，通过它我们可能看到我国年轻刑法学者在推进我国刑法教义学理论发展方面所作的努力。最后，还应当对法律出版社表示感谢，青年法学著作出版基金项目的设立，为我国年轻学者出版法学学术著作提供了便利，蔡仙是该项目的受益者。我期待着蔡仙在将来的学术道路上越走越远，会有更多的学术著作回馈社会。
本书由我的博士论文修改而来。古人云，学之为言效也。博士论文完成之后，虽有幸得到了一些认可。但我深知，这些认可中更多地包含了鼓励成分，本书的写作只是我模仿、学习前人学术思想、研究方法、甚至于修辞表达的一个尝试。虽然写作之时全力以赴，但仍然免不了深陷其中，不能及时反省文中的缺陷与不足，譬如，表述上过于晦涩，文献综述过于繁琐等。两年后，回过头再次修改之时，才有了更为理性的认知。囿于时间，出版前未作大的修改，仅删减了不必要的内容，重厘了行文逻辑，明确了在某些问题上的立场，而基本观点尚未改变。初步决定将过失犯中的结果避免可能性作为博士论文研究主题，是博一时翻阅完当时刚在国内出版并由王昭武老师翻译的日本学者松原芳博教授的《刑法总论重要问题》一书开始。在那个时候，国内兴起了对德国客观归责理论的研究浪潮。结果避免可能性虽是客观归责理论中的一个下位规则，但国内研究重点仍放在了作为整体的客观归责理论本身，类似于规范保护目的、结果避免可能性等具体的下位规则却多限于介绍，仅有极少的体系化研究。松原芳博教授在书中不同语境下多次提到结果避免可能性，例如，在条件关系和行为论中、客观归责或过失犯中，还有不作为犯因果关系中。当时的疑惑便是，结果避免可能性到底在刑法体系中处于何种地位，不同语境下的内涵是否相同，它们是否存在一个共通的上位原则。这些疑惑使我产生了进一步研究这一主题的浓厚兴趣。除了对未知领域的好奇外，在阅读更多文献后，我发现，虽然过失犯中的结果避免可能性是一个小之又小的问题，但对这个极小问题的研究必然会触碰到诸如犯罪论体系的建构、行为无价值与结果无价值之争、刑法体系与刑事政策之间的关系等刑法中最为核心的问题。对于并无多少理论研究经验的我来说，这一选题极富挑战性。况且，由于结果避免可能性理论起源于德国，国内相关文献极为有限，我必须阅读大量一手德文文献并且精准地予以把握，才能真正围绕该问题展开研究。但另一方面，这一选题却是一个直捣刑法学这门学科核心问题的契机，因而，值得尝试。对于该选题，我的导师陈兴良教授十分支持。另外，他还特别叮嘱我，由于结果避免可能性概念具有多义性和歧义性，开篇应当对相关概念进行厘清和界定，而且，在我国语境下研究该主题，应当有本土问题意识。在开题答辩时，答辩组的各位老师，白建军教授、梁根林教授、王新教授、车浩教授、江溯教授他们也认为，作为一个纯粹刑法教义学上的问题，结果避免可能性问题具有研究的价值。他们根据我的开题报告和写作大纲，从框架安排，到各级标题的措辞，再到论证方法，也提出了许多宝贵的建议。这些叮嘱和建议对我未来论文的写作起到了莫大的帮助作用。论文写作期间，我有幸申请到了国家留学基金委和德国赛德尔基金会的合作项目，到德国波恩大学刑法研究所访学一年。除了参加我的合作导师金德霍伊泽尔教授以及普珀教授、舒曼博士开设的课程外，在德的主要时光是在德文文献的阅读、翻译和整理中度过。往往为了避免自己断章取义以及忽略了德国学者在讨论结果避免可能性时的具体语境与他们的刑法体系，于是，这些学者与该主题相关的在有限时间内能够找到的文献都被我找来。譬如，要想知道普珀在结果避免可能性问题上的见解，就必须了解她处理刑法上的因果关系时的做法，因为她将结果避免可能性视为因果关系的认定问题。而文献的梳理和整理，一方面是以过失犯、因果关系等与论文主题相关的刑法中的基本问题为单元，另一方面是按照论文框架以正文内容的写作为导向。正文内容中，我认为，结果避免可能性理论学术史的梳理尤为重要。任何一种新思想都是在先前思想基础上演化而来，而且，在追溯历史的过程中也有助于寻找当下问题解决之道。过失犯中结果避免可能性理论的正当性，以及该理论与其他理论如结果预见可能性理论、风险升高理论之争，无不牵扯着刑法体系的变迁、责任理论的嬗变，乃至于整个社会结构、价值理念的演变。另外，对那些反对将结果避免可能性作为过失犯成立要素的学说的反思也十分重要。要想客观公正地评价这些学说，除了厘清它们的叙事逻辑外，更需要透过理论本身看到这些学说背后的既定立场和预设判断。在叙事逻辑上，由于刑法作为社会控制的一种手段，对刑法理论的分析离不开社会学上的经验和理论的分析。譬如，心理过失论向规范过失论的发展，便以现代工业社会下人类逐渐承认自身理性是有限的为前提。而且，刑法学虽然是一门规范法学，但刑法中目的考量也不可能摆脱事物的物本逻辑。譬如，普珀为了排除不重要的后备原因对因果关系认定的影响，提出了动力学上的因果解释，强调因果法则中的近作用法则。根据该法则，时间和空间上相邻的事件仅仅通过连接它们的中间阶段，而被因果性地相互衔接起来。后备原因与结果发生之间不存在一个相互连接的中间阶段，因而前者不是后者的原因。至于刑法解释中基本立场的设定，其本身是一个不容抹杀的事实，因为法律论证不可能无穷倒退。无论是风险升高理论，还是结果避免可能性理论，都有一个价值取向问题。因而，这两种理论之争最终演变为犯罪的一般预防与责任主义之间的争论。由于后者是对国民关于自己行为法律后果的可预期性、法律处断的一致性和稳定性及“人不能仅被当作手段”等普遍价值的考量，这些价值又可以从我国宪法中关于国家尊重和保障人权、人格尊严不受侵犯的规定中推出。因此，在我国语境下，结果避免可能性理论仍具有正当性和可接受性。本书得以顺利完成和出版，得到了诸多良师益友的帮助。首先我要感谢我的博士生导师陈兴良教授。是陈老师在学术道路上一直引导着我，他对学术研究的那份纯粹和热爱，无形之中感染着我。本书无论从选题，还是写作、修改以及定稿，都是由陈老师悉心指导。每当我将最新完成的论文发给他时，总能获得他的高度评价。正是他的无数次鼓励，让我渐渐有了学术上的自信。论文完成两年后，在我向陈老师提及申请法律出版社的青年法学著作出版基金项目这一意愿时，他不遗余力地帮我推荐。感谢我的硕士生导师孙东东教授。从硕士入学以来，孙老师一直都十分关心我，询问我的近况。他给大一新生开设的《心理卫生学》有治愈心灵的功效。我也有幸担任了好几年这门课的助教，学习到了心理学中的基本知识。感谢在德留学期间的合作导师金德霍伊泽尔教授。他在我申请留基委奖学金时提供了诸多帮助。在德一年中，他时常到刑法所，看到我后询问我是否一切安好，并细心地为我解答学术上的疑惑。这些都让我感到温暖不已。感谢北大法学院刑法教研室的其他老师们。梁根林教授真诚和善，在我每次需要帮助之时都热心地伸出援助之手。车浩教授无论是写作风格还是授课风格，都是引人入胜，逻辑严谨，令学生佩服不已。另外，也有幸担任车老师所开课程的助教，这段经历对于我之后顺利走上教师岗位十分重要。平易近人的江溯教授他则总是在我处于人生岔路口而感到迷茫时给我以耐心的指导和信心。还要感谢思想极富有启发性的王世洲教授，讲课充满思辨性的白建军教授，授课生动有趣的郭自力教授，时而严肃时而可爱的赵国玲教授以及治学严谨的王新教授，正是他们的传道授业解惑，让我在北大的六年里构建了一个完整的刑事一体化的知识体系。感谢清华大学的劳东燕教授和王钢教授。读博期间，我有幸参加了劳老师组织的周末读书会以及王钢老师的德国刑法总论课程。学识渊博的劳老师对刑法理论变迁背后规律的深刻洞察以及在刑法中对法社会学的思考，深深地影响了我之后的研究兴趣和走向。睿智幽默的王老师对德国刑法教义学的精准把握，也让我对德国刑法总论体系有了一个更为全面、深刻的认识。感谢那些在我读博期间给予我精神上支持的同窗和朋友们。我的硕士同学董雪原、孙智超、张玥明、王晓、李冕、吕翰岳和吴训祥，他们有的在我的生活遇到瓶颈时给我以启发，有的则是在学术之路上为我树立了榜样。而能够顺利到波恩大学访学，尤其需要感谢蔡桂生师兄的支持。从学校、合作导师的选择，到德文研究计划的完成，再到德文文献的搜集，他都给予了许多的指导和帮助。同我一起在欧洲学习的博士生同学徐俊、马强伟、孙新宽、吴奕锋，华东政法大学的田然以及中国政法大学的叶强，他们的陪伴和照顾，使我在德期间能够无障碍地融入到一个全新的环境。另外，我的同专业博士生同学徐剑、贾元、王越、王华伟，同门师兄弟姐妹丁胜明、徐凌波、李世阳、邹兵建、袁国何、王若思、吴雨豪、徐万龙、朱志炜、高颖文、陈尔彦，以及赵希师姐、王复春师兄、徐然师兄、蔡颖、李星，他们在我博士生生涯中也给予我诸多关爱和帮助。感谢我最挚爱的家人。他们在任何时候都是我追寻梦想道路上最坚强的后盾。最后，还要感谢法律出版社。如果没有法律出版社青年法学著作出版基金项目的资助，本书难以顺利出版。同时感谢编辑屈瑶女士从项目申请到正式出版整个过程中的热心帮助和辛勤付出。 __
来稿请至：xingshifapanjie@126.com
欢迎各种面向刑事司法实务的文章向公众号投稿，我们将择优刊登于《刑事法判解》的纸质刊物，为作者提供网络传播和纸质发表的双重渠道，为读者提供更快捷有效的实务信息。