陈兴良、张明楷：过失犯的构造
《刑事法判解》由北京大学法学院主办，陈兴良教授任主编，车浩教授任执行主编，人民法院出版社发行。刊物关注刑事司法领域的实务问题，诚邀学界和实务界同仁赐稿。
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导读：在过失犯的理论中，不仅存在新旧过失论的争议，同一阵营的学者对于如何具体构建过失犯也有不同的观点。《比较法研究》2020年第5期设置了以“过失犯的构造”为主题的专题研讨，收录了张明楷教授的《论过失犯的构造》一文与陈兴良教授的《过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索》一文，展现了两位大家对过失犯构造的最新理解。“刑事法判解”公号对两篇文章进行概述和观点对比，并对原文的主要内容进行摘录，以期进一步推进对这一难题的深入探讨。
01内容概述与观点对比
陈兴良教授的论文重在介绍过失犯的理论变迁以及探讨在规范的视角下如何具体认定业务过失犯。他将过失犯的客观成立条件与主观成立条件具体化为违反结果避免义务和违反结果预见义务，前者讨论的是构成要件中的过失实行行为，后者讨论的是有责性阶层的过失心理要素。
在具体认定规则上，他认为，结果避免义务要从三个方面判断，分别是“违反行政法规行为与结果避免可能性之间的关联性”“违反行政法规的行为与危害结果之间具有因果关系”以及“违反行政法规的行为要认定为违反结果避免义务，应当对其进行实质判断，也就是进行危险性的判断”。
在预见义务方面，陈兴良教授从预见义务的标准和程度两个角度展开了探讨。他认为，认定结果预见义务是以行为人为标准，预见可能性的程度则要区分过失的直接后果与过失犯罪的构成要件结果，对于前者需要有具体的预见可能性，而对于后者具有抽象的预见可能性即可。
与之不同的是，张明楷教授的论文重在从旧过失论的立场反驳新过失论者的批判，并在批判新过失论的基础上提出过失犯的构造。张明楷教授也认为结果预见可能性是责任要素，但是他反对要求过失犯违反结果回避义务的理论，强调过失犯行为的判断与故意犯相同，即考察行为是否具有现实危险。
两篇文章的观点对比呈现如下：
为了更全面、完整地展现两篇文章的内容，“刑事法判解”公号将两篇文章的主要内容摘录如下：
02陈兴良教授：《过失犯的规范构造：以朱平书等危险物品肇事案为线索》
陈兴良教授认为过失犯的规范构造应当以结果回避义务与结果预见义务为中心，他先在文中介绍了过失犯的性质和位阶的变化，然后从过失犯的特征入手，提出了考察结果回避义务与结果预见义务的具体规则。
（一）过失犯的性质
陈兴良教授指出，过失犯的性质发生了从存在论到规范论的转变。他强调：
如果仅从心理要素的缺失这个意义上界定过失犯，显然是不能正确揭示过失犯的性质与特征。正如不作为犯不能仅从行为要素缺失的意义上而应当从作为义务之违反的意义上加以界定，对于过失犯也应当从注意义务之违反的意义上加以理解。这里涉及过失犯研究方法从存在论到规范论的转变，只有从规范意义上，才能为过失犯提供分析根据。
以注意义务之违反界定过失，这是一种典型的规范论思维。按照规范论的观点，过失并不是一种心理事实本身，而是根据规范所确定的一种心理状态。在违反注意义务的情况下，尽管行为人主观心理属于‘无’的状态；然而，其过失心理则属于‘有’的状态。因此，只有从规范论的意义上，才能对过失作出正确的判断。（二）过失犯的位阶
在位阶上，过失起初是责任要素，之后前置到构成要件阶层，成为构成要件要素。陈兴良教授通过分别考察日本刑法教学中从旧过失论到新过失论以及新新过失论的演变，和德国刑法教义学中从心理责任论到规范责任论以及从古典犯罪论体系到目的行为论的犯罪论体系的变化为我们展现了这一过程。
（三）过失犯的特征
过失的特征也经历了从结果预见可能性到结果回避可能性的变化。这是文章的重要部分，一共有三个方面的内容：
1. 过失犯的成立条件
在这一部分，陈兴良教授厘清了德日刑法教义学中的结果避免可能性和结果预见可能性与我国刑法中的结果避免义务和结果预见义务之间的差异，在德日刑法教义学对有认识过失有所忽视的情形下阐释了他对过于自信的过失主观心理的理解，并明确了过失犯的成立条件。他指出：
《刑法》第15条规定“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”
德日刑法典没有规定过失的概念和类型，因而其过失论并没有刑法条文的拘束……尽管德日刑法教义学也承认无认识的过失与有认识的过失之类型区分，但在刑法理论上，还是以无认识过失，也就是疏忽大意的过失作为过失犯的标准类型进行分析的，或多或少地忽略了有认识的过失，也就是过于自信的过失。
我国刑法对过于自信的过失作了明确规定，并且将对危害社会结果的‘已经预见’作为其构成特征。在这种情况下，仍然将过于自信的过失简单地归入无认识的过失，对刑法规定视而不见似不可行……那么，对预见结果可能发生的过于自信的过失来说，又如何理解其主观心理呢？为此，笔者认为应当将结果预见可能性区分为结果发生的预见可能性和结果回避的预见可能性。对于疏忽大意的过失来说，需要考察的是结果是否发生的预见可能性。而对于过于自信的过失来说，需要考察的则是结果回避的预见可能性。也就是说，在过于自信的过失中，行为人虽然已经预见结果可能发生，但并没有正确地预见结果是否能够被回避，因而仍然具有过失心理。在刑法教义学中，在具有结果避免可能性的情况下未能避免结果的发生，也称为违反客观注意义务。而在具有结果预见可能性的情况下未能预见结果的发生，则可以称为违反主观注意义务。由此，将过失犯的客观成立条件与主观成立条件具体化为违反结果避免义务和违反结果预见义务。只有同时具备以上两者，才能成立过失犯。
2. 违反结果避免义务
在确定了过失犯的成立条件后，陈兴良教授以业务过失犯为讨论对象，以朱平书等危险物品肇事案为例，对违反结果回避义务提出了具体的界定规则。此处只介绍具体规则的内容：
不能直接将行政法规违法行为等同于业务过失犯的实行行为。在认定业务过失犯的实行行为的时候，应当从以下三个方面进行考察：
第一，关联性。在认定业务过失犯的时候，应当确认在违反行政法规行为与结果避免可能性之间的关联性。如果没有这种关联性，则不能将这种违反行政法规的行为等同于业务过失犯的实行行为。在刑法分则对业务过失犯的罪状描述中，通常来说，对于所违反的行政法规的范围都是极为宽泛的，而在案件中，则是较为具体的。在这种所违反的行政法规从宽泛到具体转化的时候，应当注意违反行政法规的行为与违反结果避免义务之间是否具有关联性。
例如，我国《刑法》第133条规定的交通肇事罪，以违反交通运输管理法规为前置条件，但交通运输管理法规的范围是极为宽泛的，而交通肇事罪是以发生交通重大事故为处罚条件的。在这种情况下，只有对于保障交通运输安全的行政法规才是与违反结果避免义务具有关联性的，违反其他交通运输法规就不具有这种关联性，因而不能认定为违反结果避免义务的行为。
第二，归因性。归因性是指违反行政法规的行为与危害结果之间具有因果关系。业务过失犯的因果关系是一个极为复杂的问题，主要是由于过失犯不像故意犯的因果关系那样彰显。业务过失犯都属于结果犯，只有在结果发生以后，才应对结果承担过失犯的刑事责任。因此，在业务过失犯中，对于因果关系的认定具有以果溯因的性质。
《日本刑法典》所规定的业务过失犯主要是指业务过失致人死亡罪，这是普通过失致人死亡罪的特别规定。此后，《日本刑法典》又设置了交通过失致人死亡罪，将交通事故中的过失致人死亡行为在罪名上加以分立。相对比之下，我国刑法中的业务过失犯的罪名要多得多，我国刑法在分则第二章规定了数十个涉及各个公共安全领域或者公共安全物品的责任事故犯罪，并且这些业务过失犯的构成要件中都存在过失致人死亡的内容。我国刑法中的业务过失犯不仅处罚致人死亡行为，而且处罚致人重伤或者财产损失以及其他法益侵害的行为，处罚范围远远超过《日本刑法典》。在这种情况下，业务过失犯所违反的行政法规涉及面十分广泛，对此，应当根据可归因性的原则进行辨析。只有那些具有可归因的违反行政法规的行为才能认定为违反结果避免义务的行为。
第三，危险性。违反行政法规的行为要认定为违反结果避免义务，应当对其进行实质判断，也就是进行危险性的判断。只有这样，才能避免落入形式主义的陷阱。行政法规的功能可以设定为防止风险，在通常情况下，如果遵守行政法规，就可以避免风险的发生。而违反行政法规，则会引起风险。因此，必须从引起风险和避免风险的双重视角进行考察。
这里应当指出，客观归责理论注重风险的判断，以是否制造法所不允许的风险作为判断构成要件行为的实质标准。对于过失犯的实行行为也是如此。正如我国学者指出：“客观归责理论将防止危险的行政法规范，作为重要的判断危险的标准。违反行政法规范对于肯定不被允许的危险的创设，即过失实行行为的存在，是具有重要意义的推定证据。”
3. 违反结果预见义务
陈兴良教授从结果预见义务的标准与程度两方面探讨违反结果预见义务的内涵：
违反结果预见义务是指在具有预见可能性的情况下未能预见结果的发生。违反结果预见义务是以违反结果避免义务为前提的，因此，违反结果预见义务是对行为人的主观归责。结果预见义务的讨论中，首先涉及的是标准问题，即认定结果预见义务是以行为人为标准，还是以一般人为标准？因为每个人的认识能力不同，因而，预见可能性也是不同的。行为人标准是主观说，而一般人标准是客观说。此外，还存在折中说，认为在一般情况下以行为人为标准，当行为人标准高于一般人标准时，则以一般人为标准。笔者主张主观说，即以行为人为判断结果预见可能性的标准。因为主观归责具有个别性，只有以行为人的预见能力为标准进行把握，对于行为人来说才是最为合理的。
对于结果预见可能性，在旧过失论和新过失论之间存在较大的理解上的不同。旧过失论因为把过失仅仅理解为是一个主观责任问题，因而对于结果预见可能性采取了较为限制的理解，即主张具体的结果预见可能性说。而新过失论则因为在构成要件阶层对过失犯的实行行为进行了实质审查，以此主张抽象的结果预见可能性。相对来说，新过失论对结果预见可能性的理解较为宽泛。从司法实践的情况来看，十分严格的具体结果预见可能性，对于过失犯的认定过于苛刻，并不妥当。因而，抽象的结果预见可能性具有一定道理。在日本刑法中，业务过失犯主要是指业务致人死亡罪，在对此类过失案件认定预见可能性的时候，就应当把过失的直接后果与致人死亡的后果的预见可能性加以区分。例如，日本经常发生为客人提供河豚的肝料理而致人死亡的案件，在这种情况下，厨师是否构成业务过失致人死亡罪，就在于如何判断预见可能性。在此类案件中，存在两个结果：第一是河豚中毒，第二是致人死亡。在日本板东三津五郎案中，因为给客人提供河豚的肝料理，致其死亡。关于被告人是否构成业务过失致人死亡罪，判决关于业务过失致人死亡罪预见可能性的判断是：“这里的伤害是指，被告人给被害人提供河豚肝脏料理而导致被害人出现河豚中毒症状。就伤害这一点而言，只要预见可能性就足够了。这里的致死是指，被害人出现中毒症状以至于死亡。就死亡这一点而言，没有必要有预见可能性。”笔者认为，尽管可以肯定对致人死亡具有预见可能性，但对河豚中毒的预见可能性和对致人死亡的预见可能性在程度上是会存在差异的。因此，对河豚中毒具有具体的预见可能性，对于致人死亡具有抽象的预见可能性的认定较为妥当。
（四）结语
在结语部分，陈兴良教授指出：
在我国司法实践中，过失犯的认定是一个较为疑难的问题，其主要原因在于过失犯的构成要件要素，无论是过失行为还是过失心理的判断标准都缺乏定型性与明确性……在这种情况下，刑法教义学对过失犯的研究就显得十分重要，它能够为过失犯的认定提供基本步骤和判断规则。当然，在刑法教义学中，过失犯论本身也是存在这种观点的聚讼。对此，我们应当结合我国的立法与司法进行认真筛选，确定对我国过失犯认定具有指导意义的理论观点。在此，最为重要的还是要将过失犯的认定纳入犯罪论的阶层体系，从构成要件和有责性这两个阶层，展开对过失犯的过失行为与过失心理的研究。笔者认为，应当以结果回避义务与结果预见义务为中心，完成过失犯的规范构造。
03张明楷教授：《论过失犯的构造》
张明楷教授站在旧过失论的立场上，回应了新过失论对旧过失论的批判。他反对要求过失犯违反结果回避义务的理论，主张应该考察过失犯的行为是否具有现实危险。他认为不应当将结果预见义务作为结果回避义务的前提，主张行为人对结果的预见可能性是责任要素。
（一）新旧过失论的关系
张明楷教授从新过失论对旧过失论的四个批判入手，指出这些批判只是对古典犯罪论体系的批判。他认为，旧过失论与新过失论不是对立关系：
第一个批判是以威尔采尔为代表通过设例提出的。例如，在视线不好的拐角处，甲驾驶的机动车与乙驾驶的机动车发生了正面碰撞，二人均受伤。事故原因是甲的机动车跨越中间线进入到相对方的路线，乙则适当地驾驶着机动车（两车相撞案）。按照旧过失论（编者注：威尔采尔理解的旧过失论），乙的行为因果地引起了对甲的法益侵害结果，因而是违法行为，只是对结果没有预见可能性，才否认乙的责任。可是，“将遵守交通规则安全驾驶车辆的行为评价为违法行为，即‘法’所禁止的行为，是可笑的。应当说只有甲的行为是违法的，乙的行为是适法的”。如果说乙的行为涉嫌犯罪就需要考虑其行为是否符合交通肇事罪的构成要件，而交通肇事罪以“违反交通运输管理法规”为前提，既然乙的行为不具备这一要素，当然就不符合交通肇事罪的构成要件，因而不可能具有违法性。就此而言，在我国，旧过失论与新过失论得出的结论并无不同。如若将两车相撞案作为普通的过失致人重伤罪来判断时，当今的旧过失论与新过失论也不会得出不同结论。新过失论认为，乙遵守了交通管理法规，所以其行为不违法。旧过失论则认为，乙的行为没有实质的危险，不是符合构成要件的实行行为，因而也不违法。概言之，只要行为与结果之间具有条件关系或者狭义的因果关系，就将结果归属于行为人的做法的缺陷，不是源于旧过失论本身，而是源于古典犯罪论体系。根据李斯特和贝林的犯罪论体系，只要一个人通过其恣意的举动引起了他人的死亡或者身体伤害，就足以满足杀人罪或者身体伤害罪等结果犯的构成要件。这种古典犯罪论体系并非仅适用于过失犯，而是同时适用于故意犯。况且，条件说并非由旧过失论倡导。既然如此，就不能将根据古典犯罪论体系与条件说得出的不当结论归责于旧过失论。
第二个批判是有关过失犯认定的实际侧面……旧过失论没有讨论过失犯的构成要件行为；“新过失论认为旧过失论没有在客观面限定过失犯的成立范围，因而可能扩大过失犯的处罚范围，对旧过失论进行了严厉批判”。其实，旧过失论从来就没有否认过失犯的实行行为，也不是像罗克辛教授所说的那样仅将结果作为构成要件要素。旧过失论的理论基础之一是结果无价值论，但并非仅将结果作为构成要件要素，只是认为过失犯与故意犯的实行行为没有区别……换言之，既然在判断故意犯的客观构成要件时，实行行为、因果关系的判断是必要的，那么，认为过失犯与故意犯是并行关系的旧过失论，当然也要求这样的客观限定。
第三个批判是有关过失本身的实际侧面。简言之，在现代社会，行为人对危险行为的结果都具有预见可能性，因而能够肯定过失，于是，旧过失论扩大了处罚范围。然而，旧过失论者所讲的预见可能性通常都是具体的预见可能性，甚至是高度的具体的预见可能性，而不是批判者所说的抽象的预见可能性。
第四个批判是，“传统的旧过失论……在构成要件该当性的阶段不能区分故意犯与过失犯，只能在责任阶段才区分，在要重视构成要件的犯罪个别化机能的场合，就必然是不能被采纳的观点”。但是，构成要件的机能与旧过失论没有直接关系。其一，为了强调构成要件的犯罪个别化机能，同时认为故意、过失是责任要素，对构成要件采取违法有责类型说，进而将故意、过失作为构成要件要素，就可以实现构成要件的犯罪个别化机能；如果认为故意、过失是违法要素，对构成要件采取违法类型说，也可以实现构成要件的犯罪个别化机能。其二，要求构成要件具有犯罪个别化机能，并不是一个铁则。一个概念具有什么样的机能，并不是概念本身决定的。既然认为犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性，那么，完全可能由这三个条件共同实现犯罪个别化机能。如果一味地追求构成要件的犯罪个别化机能，反而可能降低违法性与有责性的判断。其三，如后所述，我国刑法分则的许多条文，实际上肯定了过失犯的构成要件与故意犯的构成要件的相同性。亦即，否认（客观）构成要件的个别化机能具有法律根据。
总之，新过失论对旧过失论的批判，原本就不是对旧过失论本身的批判，基本上是对古典犯罪论体系（如条件说、心理责任论）的批判。只要在构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系下分析，只要不否认结果预见可能性是过失犯的责任要素，那么，所谓的旧过失论与新过失论就根本不是对立关系。其一，关于注意义务的体系地位。如果说所谓的修正的旧过失论原本就是旧过失论的本真，那么，在结果语境可能性本身属于责任要素这一点上，新旧过失论并不存在明显的对立。其二，旧过失论也要求过失犯存在符合构成要件的实行行为，而且这种实行行为与故意犯的实行行为一样，必须具有导致结果发生的现实危险或者紧迫危险，新过失论也并非不要求过失行为符合构成要件，只是将过失行为归纳为对注意义务或者结果回避义务的违反而已。不难看出，新旧过失论原本就不处在同一层面上。旧过失论的重心在责任层面的“过失”，但并没有否认过失犯必须具备构成要件符合性与违法性；新过失论重点讨论的是构成要件符合性、违法性层面的“过失犯”，但也没有否认作为责任的“过失”。严格地说，旧过失论是典型的关于过失本身的理论，而新过失论是关于过失犯的理论，应当称为“新过失犯论”。
（二）过失行为的特点
张明楷教授从四个方面比较了新旧过失论对过失行为的看法。
其一，就如何表述过失犯的构成要件行为而言，张明楷教授认为：“将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的行为，与将过失行为表述为构成要件行为或者实行行为，最终不会有实质区别，只是文字表述的差异。不仅如此，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务，还存在明显的缺陷。”在张明楷教授看来，虽然“新过失论特别强调结果回避义务，而行为人是否违反这一义务，则必须从事前的角度设立一个行动基准（基准行为），只有不符合行动基准的行为才会违反结果回避义务”“旧过失论也不一定否认结果回避义务，但并非从事前的角度设立一个行动基准，即并不控制行为本身，而是要求行为人将行为的危险性降低到通常不可能导致法益侵害结果的程度。至于行为人是否将行为的危险性降低到这种程度，就只能进行事后判断”， 但是在判断结论上，两者不会存在明显的区别。与此同时，将过失行为表述为违反注意义务或者违反结果回避义务的问题有三。第一，“过失犯的客观不法重于故意犯的客观不法。因为结果回避义务并不存在于故意犯中，只存在于过失犯中”；第二，“按照罗克辛教授的观点，‘注意义务的违反这一标准，没有超出一般的客观归属基准，而且比一般的客观归属标准更为模糊，因而是不必要的’”；第三，“将过失行为表述为注意义务的违反，给人的印象是过失作为犯懈怠了必要的注意，进而被当作不作为犯来进行错误的解释”。
其二，就过失犯的构成要件行为是否以违反行动基准为前提而言，张明楷教授指出：“总之，将违反行动基准作为过失行为的要素并没有必要。正如佐伯仁志教授在总结日本的判例后所言：‘实际上，使处罚范围最为明确的，是旧过失论中要求高度的预见可能性的见解。新过失论就以道路交通法等行政取缔法规作为行为基准这一点而言可以说是明确的，但即使有法律规定，也有不少注意义务并非一义地决定的，在没有法律规定的场合，注意义务的内容就不那么明确了。’而且，违反行动基准这一要素看似增加了过失行为的要求，限制了过失行为的范围，可是，只要承认不成文的社会规范，司法人员任何时候都可以说出一个行动基准，于是对过失犯的认定可能更为恣意。”对于这一观点，张明楷教授提出了六点具体的理由：第一，新过失论以行为无价值论为理论基础，“重视行为的规范违反性，重视刑法的行为规范性质，所以强调过失行为必须违反社会的行动准则”，“按照这个逻辑，过失犯也应当处罚未遂犯，但各国刑法并非如此”。第二，新过失论基于被允许的危险的法理，但是首先，允许的危险“只是在过失责任的框架内排除对违反注意义务的认定，而不代表允许促成结果的发生”；其次，“允许的危险与不被允许的危险并没有明确的界限”；再次，“与具体事项无关的所谓被允许的危险，其实只不过是法益衡量问题，或者是立法政策问题”。第三，新过失论者认为其观点是罪刑法定主义的要求，但是罪刑法定主义是“为了确保对国家刑罚权行使的限制”，“要强调对国家刑罚权行使的限制，就必须强调刑法规范是裁判规范而不是行为规范”。第四，“故意行为也是违反社会的行动准则的行为”，“一个完全符合社会的行动基准的行为，不可能具有造成法益侵害结果的实质危险，同样不成立故意犯。既然如此，将违反社会的行动准则作为过失犯与故意犯的不同点，就没有意义。”第五，“交通管理法规本来就是为了防止人员死伤、财产损失的结果而制定的，所以，对交通管理法规的违反，一般来说就是具有导致结果发生的危险的行为。既然如此，新过失论要求的违反行为行动准则与旧过失论要求的行为具有发生结果的现实危险，也没有区别。不仅如此，将过失行为界定为规则的违反，就必然使业务过失犯成为违反行政法规的加重犯。”第六，社会行为基准或者规则可以分为“成文的法规范”“不成文的法规范”“不成文的社会规范”，但“在当今社会，特殊的、不正常的情况或境遇越来越普遍，人们事先确立的许多规则只不过是‘行为的粗糙指导’，而不可能细致与完整。”
其三，张明楷教授认为过失犯的实行行为的危险性并不低于故意犯的实行行为的危险性，其理由在于，“不管法条是表述为过失杀人还是过失致人死亡，只不过是一种文字的差异，不会引起实行行为的变化。同样，故意杀人与故意致人死亡，也只是一种表述上的不同。故意杀人与过失致人死亡的区别只是在于对死亡结果有无故意，而不是实行行为本身的区别。”
其四，张明楷教授认为过失构成要件行为与对应的故意构成要件行为完全相同，他在五种情形下对此展开了探讨：第一，在法条对故意和过失规定了相同构成要件行为的情形下，两者自然相同；第二，在法条没有明确规定的情形下，要么没有对应的故意犯，要么能够对应多个故意犯；第三，在结果加重犯的情形下，“由于加重结果必须由基本行为造成，而基本行为出于故意时，司法机关不必判断行为人是否遵守了社会的行动准则，难以认为刑法为如何实施犯罪行为制定了规则”。因此，新旧过失论不会存在区别，都不考虑此处是否违反社会的行动准则；第四，在不作为犯的情形下，在旧过失论中，“违反作为义务是构成要件与违法性阶层的问题”，“而违反预见义务则是责任层面的问题，二者不存在竞合”。而新过失论也认为，“‘关于为了回避结果发生的外部态度这种所谓的结果回避义务，通过解释为过失犯中的作为义务或者不作为义务，可以平行地理解过失犯中成为实行行为的作为、不作为，与故意犯成为实行行为的作为、不作为’。据此，过失不作为犯与故意不作为犯的客观面就基本上没有差别。”第五，在过失致人死亡、过失致人重伤的情形下，张明楷教授认为，“在司法实践中，司法人员不可能先确定是故意行为还是过失行为，而是首先确定死亡结果的存在，再判断死亡结果应当归属于谁的何种行为。在不存在违法阻却事由的场合，就先判断行为人有无杀人故意，如果没有杀人故意就再判断行为人有无伤害故意，如果没有伤害故意，就最后判断行为人有没有过失，即对结果有没有预见可能性。但在判断有无过失之前或者之后，都不可能也不需要回过头去判断行为人的行为是否违反结果回避义务。就此而言，故意杀人罪的判断与过失致人死亡罪的判断不会存在什么区别。”因此，过失犯与对应的故意犯的客观构成要件行为完全相同，“我们不需要事先判断一种行为是不是所谓过失行为，只需要判断结果能否归属于行为人的行为，行为是否符合相应犯罪的构成要件，然后，再判断违法性与有责性即可。”
（三）预见可能性的地位
文章的最后，张明楷教授围绕结果预见可能性与结果回避义务的关联展开了对过失构造的探讨。这一部分有三方面的内容：
其一，就具体行为人的预见可能性能否作为结果回避义务的前提这一问题而言，张明楷教授持否定的观点，理由如下：第一，“结果回避义务的违反是构成要件符合性与违法性的内容，由于具体行为人的预见能力不同，将这种预见可能性作为结果回避义务的前提，就必然导致构成要件要素与违法要素因人而异。这恐怕不合适。这是因为，法“并不考虑各个人的能力，而是通过设定整齐划一的义务并要求遵守来发挥其作为法规范的机能。”第二，“将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，与新过失论的行为基准论相冲突。因为行为基准并不是因人而异的，而是适用于所有的人。”第三，“如果将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，导致过失犯的认定仍然以预见可能性为中心，只不过这一中心从责任阶段提前到了构成要件阶层。况且，将具体行为人的预见可能性作为结果回避义务的前提，仍然是使二者分离的、并列的，并不是使预见可能性成为违法要素的理由。”第四，“将具体行为人的预见可能性作为前提‘而引导出结果回避义务，过失犯中的主观的事情与客观的事情就作为一体形成了构成要件’。但这种主客观一体化的判断方法，并不理想。”
其三，张明楷教授提出，预见可能性程度不能决定结果回避义务的内容，其原因在于：第一，“即使承认预见可能性与结果回避义务的关联，但正如日本学者所言，这种关联性的内核只是：即便风险很低，如果不承担太大的负担也应采取结果回避措施。这不过是极其普通的利益衡量……如果不从利益衡量的角度来理解，那么，当行为根本没有危险，但行为人误以为有危险而产生了危惧感时，也要求其采取相应的结果回避措施，这显然不合适。”第二，“新过失论一方面将客观的预见可能性作为结果回避义务的前提，另一方面又按个人能力（其中包括预见能力）的高低决定结果回避义务的内容，这多少自相矛盾……不仅如此，将特定行为人的预见可能性的高低与结果回避义务相关联，与新过失论要求过失行为违反社会的行动准则也不协调。”第三，“按照新过失论者的观点，预见的对象必须是构成要件结果。但是，如果说行为人应当产生危惧感，则该危惧感不可能与构成要件结果相关联，或者说，危惧感说实际上放弃了‘预见可能性的法益关联性’”第四，“在故意犯中，如行为人产生杀人想法时，同时就能够产生规范的抑制动机，进而不实施致人死亡的杀人行为。但是，在过失犯的场合，行为人不能产生规范的抑制动机……所以，在过失犯中，预见可能性与结果回避措施并不具有关联性，或者说，预见可能性与结果回避措施是分离的”。第五，“新过失论着眼于人的违法，认为结果发生的因果流程不能离开行为人的预见可能性进行判断，可谓从整体上判断过失犯的成立与否。但是，越是这样实质的判断，越容易导致谁也不知道过失犯的实质是什么。将原本的客观事实判断混入价值判断，会不可避免地导致事实认定的困惑。‘对行为类型的分析应当客观地进行，行为人主观面在后来的责任论中进行判断就足够了，这样的方法可以排除法官的恣意性，避免因人而异的判断，有利于人权保障。’”第六，“应当承认行为人对结果的预见可能性是责任要素。亦即，‘预见可能性是认识不法的可能性，如果缺乏预见可能性，就不可能产生避免不法的动机。在这一点上，预见可能性是与辨认能力（违法性认识的可能性）、控制能力相并列（或者作为它们的前提）的规范的责任要素’。”
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