《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.

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近年来，互联网平台经济蓬勃兴起，一方面提供了大量的工作机会，催生出网约车司机、外卖小哥等新型劳动身份；另一方面刷新了劳动的交易形式，衍生出劳动关系认定、劳动风险分配等法律和社会问题。如何在繁荣经济的同时促进社会进步？如何在新经济形态下明确劳动关系的内涵？

《中国法律评论》2018年第6期判解栏目“平台经济用工与新业态劳动关系”特邀阎天老师为栏目主持人，选取了“李相国闪送案”“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”四个新业态下的典型案例，与王天玉、陆敬波、孙天峰、徐增鹏、范围、周国良几位专家，分别从公共政策、司法角色和风险分配三个角度讨论劳动关系的界定。

这是一个劳动关系变革的伟大时代，而本期专稿或许可以为时代添加一个注脚。

周国良

上海市人力资源和社会保障局政策研究室主任

从倡导与规范多种就业形式出发，有必要重新考量劳动法律体系的设置：

1.明确界定劳动关系，拟按广覆盖原则进行，以顺应“互联网+”的需要。

2.调整保险福利体系，拟按社会化原则进行，以支撑劳动关系的广覆盖。

3.规范劳动标准体系，拟按分层次原则进行，以配套劳动关系的广覆盖。

4.统筹调整解除终止制度，增加企业用人弹性。

5.改造劳动争议处理体系，创新劳动保障监察执法体制，以保障劳动法律体系的实施。

6.全面清理规范劳动保障法律规范，拟按统一化原则进行，以有效贯彻执行法律规定。

本文首发于《中国法律评论》2018年第6期判解栏目（第136—139页），原文5000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。

点评案例：陶新国e代驾案

陶新国与赵鹏、鲁能集团有限公司上海分公司、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司和中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2014）浦民一（民）初字第37776号判决。（简称：陶新国e代驾案）

赵鹏作为驾驶员，利用亿心宜行公司开发的“e代驾”应用程序从事代驾服务，驾驶鲁能集团公司的轿车，撞伤了原告陶新国。经交警部门认定，赵鹏负事故的全部责任，陶新国无责任。平安财险公司系交强险及商业三者险的承保人。法院认为，赵鹏与亿心宜行公司之间属于雇姻关系，而非合作关系。因为，赵鹏的代驾行为系接受亿心宜行公司的指令，为履行协议而作出的；其在工作时间内接受亿心宜行公司的管理，对于代驾费用也没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬，符合雇姻关系的一般特征。因此，赵鹏的代驾行为属于职务行为，其所导致的损害应当由雇主赔偿；故对于陶新国的损失超出保险理赔范围的部分，判决由亿心宜行公司承担。

点评案例：“杜乾磊网约车案”

杜乾磊与范芝钢、胡辉、西安志华土方工程有限公司、北京小桔科技有限公司、中华联合财产保险股份有限公司西安中心支公司和中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2015）未民初字第07245号判决。（简称：杜乾磊网约车案）

胡辉作为驾驶员，利用小桔科技公司开发的“滴滴出行”应用程序从事网约车服务，与范芝钢驾驶的志华土方公司货车发生事故，致使乘客杜乾磊受伤。经认定，胡辉、范芝钢对事故负有同等责任，杜乾磊无责任。中华联合保险公司系交强险和商业三者险承保人，中国平安保险公司系车上人员责任险承保人。法院认为，胡辉作为网约车承运人，应当根据其过错对原告承担相应赔偿责任；小桔科技公司作为网约车平台的经营者并收取相应的管理费用，亦应当对胡辉的赔付义务承担连带赔偿责任。

点评案例：“甘甜网约车案”

甘甜与程春兴、北京小桔科技有限公司机动车交通事故责任纠纷案，（2016）川0823民初1198号判决。（简称：甘甜网约车案）

程春兴作为驾驶员，利用小桔科技公司开发的“滴滴出行”应用程序从事网约车服务，发生交通事故，致使乘客甘甜受伤。经认定，程春兴对事故承担全部责任。法院认为，程春兴因违法操作导致事故发生，故应对本次交通事故及所产生的后果承担全部责任，依法赔偿甘甜的损失；小桔科技公司作为本案的无责主体，不应对本次事故承担赔偿责任。

“陶新国e代驾案”、“杜乾磊网约车案”及“甘甜网约车案”均涉及新经济下的用工形式，其中：“杜乾磊网约车案”和“甘甜网约车案”还涉及同一家公司——北京小桔科技有限公司（滴滴出行）。案件的共同点在于平台就业者——代驾驾驶员、网约车驾驶员、顺风车驾驶员均对原告造成了伤害，处理的关键之一均在于平台与平台就业者之间法律关系的认定。

然而，我们看到：

在“陶新国e代驾案”中，平台与平台就业者之间的法律关系被认定为雇佣关系，平台需要作为用人单位，对其雇员在从事雇佣活动中致人伤害的，承担赔偿责任。

在“杜乾磊网约车案”中，平台就业者承担赔偿责任；平台作为经营者，承担连带赔偿责任。

在“甘甜网约车案”中，平台就业者承担赔偿责任；平台作为无责主体，不承担赔偿责任。

姑且不论哪个判决更合法合理，这至少暴露出当前司法实践中，对平台与平台就业者之间法律关系的认定存在不统一。

除了上述三种不同的判决认定以外，我们在有的案件中还看到将平台与平台就业者之间认定为劳动关系的判决。比如，北京市第三中级人民法院判决的一起私厨与平台公司构成劳动关系案；北京市海淀区人民法院确认快递员和平台公司之间构成劳动关系案。

为什么会出现不统一，个人认为需要追溯到劳动法律体系的设置。随着经济社会的发展、新技术的引人，市场分工日益深化，就业形式、组织形态日益多样化，大量有别于传统工厂劳动关系的就业形态出现，各方主体之间形成的法律关系日益复杂，对现行的劳动关系认定，劳动权利义务的适用，乃至于劳动法律体系的设置带来了全新的挑战。

目前我国的劳动法律体系是以1994年7月5日颁布的《劳动法》为基础构建的。《劳动法》以维护劳动者合法权益为宗旨，全面规范调整劳动关系，涉及促进就业、劳动合同和集体合同、工作时间和休息休假、工资、劳动安全卫生、女职工和未成年工特殊保护、职业培训、社会保险和福利、劳动争议、监督检查等内容。

《劳动法》颁布二十多年来，我国先后颁布实施了《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《社会保险法》以及一系列配套法规，初步构建了比较完整的人力资源和社会保障法律体系框架。

虽然《劳动法》之后制定的相关劳动法律，在法的渊源中大多没有引用《劳动法》，但是不可否认，《劳动法》在人力资源和社会保障法律体系框架中具有“母法”或“基本法”的地位，确立了劳动法律权利义务的基本框架。

从劳动法律体系，我们可以看出一旦某种法律关系被纳人劳动法律体系调整，则将同时适用大量的特殊规定的强制性实体权利义务，比如，应订未订书面合同双倍工资，缴纳社会保险费，女职工怀孕期、产期、哺乳期待遇，解除终止劳动合同经济补偿或赔偿金，等等。

劳动法律体系以劳动关系为基本的调整对象。然而，劳动法律并未对劳动关系作出明确的定义[《劳动合同法》（公开征求意见稿）、《劳动合同法实施条例》（公开征求意见稿）均曾试图对劳动关系下过定义，即劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。但是，该条款最终并未在《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》中出现]。

《劳动合同法》仅在第7条中明确：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”在实践中，现有依据主要是行政部门和司法部门的相关规定。

例如，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中规定劳动关系成立的条件为：

“（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

然而，如何将一个法律关系认定为劳动关系？何为用人单位？何为劳动者？何为用工？是否存在多重劳动关系等，均有待规范与统一。

劳动关系，从某种程度看，是就业形式演变的一个侧面。劳动关系因手工业的兴起而萌芽，因工业革命的发生而普及，随着资本与劳工力量对比，随着技术发展和社会分工的深化而变化。

劳动关系的重要载体——企业，本身就是劳动与资本的结合，是市场交易行为内部化的结果。企业购买其他单位提供的产品与服务表现为市场交易下的民事关系，企业招用劳动者在企业内部生产原由其他单位提供的产品与服务则表现为劳动法律下的劳动关系。也就是说，企业用对雇佣劳动力的经营管理行为实现了对市场交易行为的替代，企业利用雇佣劳动力的行为实现了劳动关系对民事关系的替代。

在新经济业态下，劳动关系的认定存在很多模糊认识：

一是在社会经济实践中，存在劳动关系与民事关系的模糊地带。

从企业内部管理行为对市场交易行为替代的演变看，企业有四种方式可以选择：直接用工、派遣用工、业务外包、市场采购。从直接用工到派遣用工到业务外包，乃至于市场采购，表现为劳动关系向民事关系的逐步转性，表现为企业对劳动力管理控制权的逐步让渡，表现为劳动者对企业的从属性的逐步下降。这是个逐步演变的过程，必然存在边界的模糊地带。

二是劳动关系呈现出灵活化和向个别化回归的趋势，各方主体之间形成的法律关系日益复杂。

随着经济社会的发展，市场分工的深化，全球化的快速推进，尤其是随着互联网、云计算、大数据等技术的快速发展及广泛运用，推动了企业组织机构和内部管理制度的更新，就业形式、组织形态日益多样化，比如，上述案件中，从事代驾的劳动者可以自由决定工作时间，可以兼职从事，甚至可以同时为多家代驾公司服务。

三是何为劳动关系缺乏明确可操作的界定，存在大量类劳动关系的就业形态。

在民事关系领域，《合同法》规范的承揽合同、行纪合同、居间合同等就具有劳动关系的某些特征。司法解释、地方规定也助推了法律关系认定的混乱。与劳动关系相类似但又具有不同内涵的各种概念或法律关系的认定不断被创造出来雇佣关系、劳务关系，特殊劳动关系、非标准劳动关系，以及人事关系。

比如，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第7条明确“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第11条明确：

“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”

一旦某种法律关系被纳人劳动法律体系调整，则将同时适用大量的特殊规定的强制性实体权利义务。机械化的法律规定与复杂化的社会现实之间的冲突，法律规定相对滞后于社会发展，或许就是上述三个案件不同判决的主要原因，也是目前实践存在从严认定劳动关系的主要原因。

从法院查明的事实看，平台就业者与平台之间具有劳动关系的基本特征，比如，接受公司指令与考核；遵守公司规章制度及行为规范，接受公司的管理，以付出的劳动获得相应报酬。然而，在此类案件中，法官往往采取规避风险的功利性做法，在保障受害人权益的同时，避免认定为劳动关系之后所带来的劳动权利义务适用难题，即便无法回避也倾向于认定为雇佣关系。

也就是说，在认定平台就业者与平台之间法律关系的司法实践中，不是先确认法律关系再决定权利义务适用，而是先看权利义务适用进而选择性认定法律关系。

这可以说体现了结果主义和实用主义。这也可以解释有的学者在做了大量的判例研究后得出的结论：平台经济者直接请求确认与平台之间形成劳动关系的，往往不会得到支持，除非平台经济者自身受到了伤害；但平台经济者导致第三人伤害的，则一般会出现认定为劳动关系、雇佣关系的案例。

如同“何为劳动关系”没有得到规范界定，何为雇佣关系、劳务关系、特殊劳动关系、非标准劳动关系，及其权利义务应该如何适用，同样缺乏规范。这导致涉及劳动、工作或劳动力供给的各类法律关系的权利义务混乱，劳动法律适用不统一、不规范，劳动法律的调整范围被不断挤压，也导致大量法律关系缺乏基本的保障，司法实践混乱，损害司法公正，不利于社会的和谐稳定。

综上，从倡导与规范多种就业形式出发，有必要重新考量劳动法律体系的设置。

1.明确界定劳动关系，拟按广覆盖原则进行，以顺应“互联网+”的需要。

从严认定劳动关系，将导致越来越多的劳动者，特别是在传统领域以外灵活就业的劳动者，被排除在劳动法律适用范围之外，权益难以保障。

因此，一是应当以“重实质、轻形式”的原则对是否建立劳动关系进行认定，即以劳动者从事劳务并获得报酬的相关事实为指导，而不考虑在各方当事人之间可能商定的任何契约性或者其他性质的相反安排中的法律关系特点。对于使用掩盖真实法律地位的其他形式的合同安排均应当不予认可。

二是应当完善法律法规，对涉及劳动力供给的各类法律关系的权利义务进行平衡。顺应社会经济发展，尤其是互联网技术的发展，将尽可能多的劳动、工作或类似劳动力供给方面的法律关系，纳人劳动法律调整范围，结合劳动权利义务的设置与调整，统筹平衡劳动法律与公务员法、民法之间的关系，明确界定劳动关系、劳务关系、雇佣关系以及人事关系的内涵与边界，以保障各方当事人的合法权益，实现法律执行的统一性和权威性，努力实现社会公平主义，促进和谐社会建设。

2.调整保险福利体系，拟按社会化原则进行，以支撑劳动关系的广覆盖。

建立更加公平可持续的社会保障制度，坚持全覆盖、保基本、多层次、可持续方针，以增强公平性、适应流动性、保证可持续性为重点，全面建成覆盖城乡的社会保障体系。

一是参保征缴的社会化。当前大量的灵活就业被排除在社会保障福利体系以外，可考虑将以单位为抓手的就业管理，改为以收人为抓手的税费管理，凡是有劳动报酬的均应当缴费参加社会保险（社会保险征收职责划转到税务部门的体制调整奠定了良好的实施基础）。

二是降低缴费成本，扩大社保覆盖面。降低各类社会保险缴费费率，失业保险、工伤保险、生育保险等制度回归现收现付本源，生育保险并人医疗保险；取消住房公积金制度，建立住宅银行。

三是推进待遇支付的社会化。当前企业仍然存在大量的社会化义务，比如，女职工三期待遇、家属劳保、探亲假。建议进一步推进单位所承担义务的社会化。

3.规范劳动标准体系，拟按分层次原则进行，以配套劳动关系的广覆盖。

当前的劳动法律规定采取“非此即彼”的机械式做法——劳动关系确立，适用所有劳动权利义务；劳动关系无法确立，不适用所有劳动权利义务，也就几乎没有任何强制性保障。

这种机械化、两分化，缺乏弹性的强制性劳动标准体系模式已无法适应劳动关系复杂化、多样化态势，将使大量的法律行为游离在就业管理和社会保障之外，也不利于劳动法律的规范执行。比如，企业以实习名义大量使用在校大学生，平台经济以合作关系规避劳动关系，社会保险参保率有待提高、缴费普遍不足额。

因此，应当顺应就业形式多样化，劳动关系复杂化、灵活化的发展态势，在纳人劳动关系调整范围的前提下，探索对不同的群体适用不同的、多样化的劳动权利义务，优先强化基本权益的保障。比如将劳动标准分类为：涉及国家、集体或第三人利益，或者影响到劳动者基本权益保障的权利义务；不涉及国家、集体或者第三人利益，且不影响劳动者基本权益保障的权利义务。

4.统筹调整解除终止制度，增加企业用人弹性。

劳动合同解除制度的设置应当统筹考量维护和实现用人单位用人自主权与保障劳动者择业自主权之间的平衡，用人单位的经营利益与劳动者的就业利益之间的平衡，促进企业发展和维护劳动者权益之间的平衡。

一是对解除终止合法性的把握从重实体转向重程序。基于我国尚处于社会主义初级阶段的基本国情，完全放开用人单位的解除终止权显然不恰当。有必要在实践中适当放宽对用人单位解除情形认定的实体性要求，但仍然应当要求用人单位依法履行相应的程序性要求。

二是精细化设置解除终止经济补偿和赔偿金制度。不是简单地采用“有则1年1个月经济补偿、无则0，解除终止只有一方对错，错则2倍赔偿”的方式设置，可以综合考量解除终止劳动关系中劳动者和用人单位的过错，并区分不同解除终止期限。

三是结合失业保险制度调整，发挥失业保险对解除终止经济补偿的分担作用。

5.改造劳动争议处理体系，创新劳动保障监察执法体制，以保障劳动法律体系的实施。

在微观层面：

一是明确企业应当建立劳动关系协调委员会，承担劳动关系协商、调解等职责，强化劳动关系在企业内部的协商、调解，包括集体合同的协商签订。

二是推进第三方社会化调解组织的建设；实现劳动人事争议仲裁委员会实体化且相对独立于行政，并倡导按自上而下方式设立，以解决当前劳动人事争议仲裁委员会虚化，劳动人事争议仲裁机构过于分散，难以指导的问题。

三是丰富与强化劳动人事争议仲裁机构职能。建立利益性劳动争议的仲裁制度，并将该职责赋予劳动人事争议仲裁委员会，作为当前屡有发生的罢工事件的终极解决机制。强化仲裁立案前调解职责，进而使劳动人事争议仲裁委员会承担调解、仲裁的主要职责。

在宏观层面，做实劳动关系协调委员会，进而可以有效加强国家对全国劳动关系的管理。加强调整裁审衔接的设置，可以考虑权利争议的裁审体制调整，或规范法院对一裁终局撤销程序的操作。此外，要建立权责统一、权威高效的劳动保障监察执法体制，规范执法程序，提高执法效率，严肃查处各种违法行为，切实维护劳动者合法权益。

6.全面清理规范劳动保障法律规范，拟按统一化原则进行，以有效贯彻执行法律规定。

加快制定与《劳动法》等法律相配套的法规规章，制订劳动基准法，使各项法律规定更具有可操作性，解决目前实践中各地规范不统一、行政与司法不统一等问题，促进劳动法律更好地贯彻实施。同时，采取多种形式广泛开展普法宣传活动，提高用人单位和广大劳动者的法律意识。

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