【判解】王天玉：网络劳务是对劳动法的挑战吗｜中法评
《中国法律评论》于2014年3月创刊并公开发行，是由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办的国家A类学术期刊，刊号CN10-1210/D.
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近年来，互联网平台经济蓬勃兴起，一方面提供了大量的工作机会，催生出网约车司机、外卖小哥等新型劳动身份；另一方面刷新了劳动的交易形式，衍生出劳动关系认定、劳动风险分配等法律和社会问题。如何在繁荣经济的同时促进社会进步？如何在新经济形态下明确劳动关系的内涵？
《中国法律评论》2018年第6期判解栏目“平台经济用工与新业态劳动关系”特邀阎天老师为栏目主持人，选取了“李相国闪送案”“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”四个新业态下的典型案例，与王天玉、陆敬波、孙天峰、徐增鹏、范围、周国良几位专家，分别从公共政策、司法角色和风险分配三个角度讨论劳动关系的界定。
这是一个劳动关系变革的伟大时代，而本期专稿或许可以为时代添加一个注脚。
王天玉
中国社会科学院法学研究所副研究员
网络劳务提供者真正的问题是如何向其提供适当的保护机制，而不是讨论将其纳人劳动法的调整范围。我们努力的方向应是在劳动法调整的从属劳动之外探索建立多层次的法律保障网络，实现规范模式从“独立劳动—从属劳动”向“独立劳动—从属劳动”的转变，而不是执着于扩大劳动法的调整范围，陷于一种“挑战”的焦虑。
所谓“网络劳务是对劳动法的挑战”乃是一种“想象的挑战”，源于错误的起点和不当的期待。劳动法与网络劳务各有其问题，但属于不同的战场，应各寻解决之道，切勿混为一谈。
目次
一、何来“挑战”
二、“挑战”什么
三、错误的“战场”
本文系北京市社科基金项目“网约租车平台劳动关系认定问题研究”（16FXC037）的阶段性成果。
首发于《中国法律评论》2018年第6期判解栏目（第121—124页），原文7000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。
点评案例：陶新国e代驾案
陶新国与赵鹏、鲁能集团有限公司上海分公司、北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司和中国平安财产保险股份有限公司上海分公司机动车交通事故责任纠纷案，（2014）浦民一（民）初字第37776号判决。（简称：陶新国e代驾案）
赵鹏作为驾驶员，利用亿心宜行公司开发的“e代驾”应用程序从事代驾服务，驾驶鲁能集团公司的轿车，撞伤了原告陶新国。经交警部门认定，赵鹏负事故的全部责任，陶新国无责任。平安财险公司系交强险及商业三者险的承保人。
法院认为，赵鹏与亿心宜行公司之间属于雇姻关系，而非合作关系。因为，赵鹏的代驾行为系接受亿心宜行公司的指令，为履行协议而作出的；其在工作时间内接受亿心宜行公司的管理，对于代驾费用也没有议价权，仅以付出的劳动获取相应报酬，符合雇姻关系的一般特征。因此，赵鹏的代驾行为属于职务行为，其所导致的损害应当由雇主赔偿；故对于陶新国的损失超出保险理赔范围的部分，判决由亿心宜行公司承担。
何来“挑战”
滴滴平台发生的几起恶性强奸杀人案件引发全社会对网约车平台责任的关注，其中的关键点是司机与平台之间构成何种法律关系？事实上，不仅网约车，基于互联网平台提供劳务的整个行业交易方式都面临这个问题。
第一种意见认为，网络劳务提供者与平台之间构成劳动关系，应当由平台承担雇主责任。例如上海法院判决的一起e代驾司机肇事案，e代驾司机在驾车过程中交通肇事致第三人损害，应负事故全部责任。
法院认为，e代驾司机与平台之间构成雇佣关系，代驾属于职务行为，应由平台承担雇主责任，主要理由在于：
（1）司机经平台考核并认可；
（2）司机须遵守平台规章制度及行为规范；
（3）司机在代驾过程中穿着统一制服并佩戴胸卡，证明司机在工作时间内接受平台管理；
（4）司机按照平台制定的标准收费，无议价权，属于以劳动获取报酬。
最后，该案主审法官指出，劳动关系的本质特征在于一方当事人接受另一方一定的管理，并向其提供劳务以获取报酬。因此，代驾司机与平台之间符合雇佣关系的一般特征。
但是，这种判决并非主流。检索2014—2018年期间基于互联网平台给付劳务引发的争议案件，包括该案在内，共56件：
（1）请求认定劳动关系的10件，其中2件认定工伤的案件获得法院支持；
（2）劳务行为致第三人损害的46件，其中7件判决平台须承担雇主责任。
司法分歧的症结并非关于劳动关系本质的描述，而是平台是否对劳务提供者实施了管理。
上述判决显示多数法院不认为平台对劳动者存在管理，有16件判决认定二者之间为居间关系，平台仅提供信息并收取服务费。一个不可忽略的关键性特征是，劳务提供者可以自主决定是否工作以及工作时间、地点，平台对此无强制要求的权利。
此外，在外卖配送、区域快递（闪送）等网络劳务提供方式中，作为主要劳动工具的车辆基本不由平台提供，而是劳务提供者自有或租赁。平台会提供优化配送路径，但不强制劳务提供者必须按此方式完成工作。
劳务自主性与平台强势性的并存导致一种张力。有人看到网络劳务提供者完全不同于一般劳动者的自由度，有人看到网络劳务提供者通过平台获得主要生活来源的依赖性。
由此，问题变得明朗：网络劳务提供者这个群体以劳动谋生，需要获得保障，但又不属于劳动法调整对象，这难道不是对劳动法的挑战吗？
这种“挑战”自平台经济兴起伊始就进人法律人的视野，由来已久，未有定论。以优步（Uber）为代表的网约车平台及相关诉讼显示出欧美等国劳动法面对此问题时同样的困惑，美国法官在Lyft案中形象地说：“陪审团在此案中犹如手拿一个方形钉子，却要在两个圆孔中作出选择。”
东西方劳动法就此有了一次难得的共鸣。梳理司法判决和学理讨论，所谓“挑战”皆因“能否认定劳动关系”这一核心问题而起。
这一点关涉劳动关系的本质、劳动法的调整范围等根本性问题，我们不禁要问，此网络劳务“因何挑战了劳动法”，“挑战了劳动法的什么”？
“挑战”什么
“挑战”的是劳动关系从属性理论。
从属性理论源自德国，经日本和我国台湾地区传人大陆，是对劳动者在雇主指挥监督下给付劳务状态之法律抽象，在学理构成上分为人格从属性和经济从属性。
德国通说以人格从属性作为判断劳动关系之标准，德国联邦劳动法院在司法实践中将人格从属性的表征归纳为三点：
第一，劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务，劳动的时间、地点及方式等由雇主决定，劳动者不能自主决定；
第二，劳动者进人雇主的经营或生产组织提供劳务；
第三，劳动者给付劳务以实现雇主利益为目的。
人格从属性之核心在于“服从”，我国台湾地区学者强调该“服从”为“惩戒下的服从”，如黄越钦教授认为：“人格上之从属性除指示服从关系外，尚包括秩序上的惩戒权问题，由于惩戒权之存在，雇主对于劳工内心活动过程均能达成某程度的干涉与强制，故此为人格上从属性效果最强之处，亦最根本之所在。”
基于此种“服从”，我妻荣先生认为劳雇双方“形成了一定程度上的人格性结合关系”，使此劳务共同体带有大量的人格法色彩。而在委任、承揽等其他劳务供给契约中，劳务与人格之间的不可分离也不会构成对债务人人格的不当拘束。因此，雇主对劳动者的指挥监督之所以能够形成人格从属，本质在于劳动者给付劳动的“不自由”，可通过过程控制、指示频率、拘束强度予以判断。
而经济从属性以人格从属性为基础，在于补充劳动关系判断的因素，我国台湾地区司法认为“经济上从属性是受雇人非为自己之营业劳动而是从属于他人，且是为该他人之目的而劳动”。
该“劳动为他人目的”包括两个方面，即劳动者在积极意义上使用雇主提供的劳动条件，给付劳动并获得工资；在消极意义上不承担雇主的生产经营风险。实际上，经济从属性只是将德国人格从属性之部分要素予以提炼并单独命名，以便在缺乏德国式抽象学理背景下能够消化理解。
因此，人格从属性是劳动关系的根本性判断标准，经济从属性是辅助性判断标准。
以从属性理论为标尺来度量，网络劳务提供者因工作决定方面的自主性而不具有从属性。结合上海e代驾案，几项网络劳务给付行为的特征均应重新定性：
（1）平台对劳务提供者的考核和认可实际是一种“选任”行为，委任、承揽等民事劳务契约中亦包含选任行为，委托人或定作人在选任中未尽到注意义务将就由此造成的损害承担民事责任。
（2）制服及胸卡等行为外观因素不能证明存在管理，其作用主要在于向劳务需求方证明其作为特定平台劳务提供者的身份，以便劳务顺利给付。至于平台与劳务提供者之间的关系，在不存在指挥监督的情况下应为承揽。
（3）议价权本身可证明平台的强势地位，但不能证明其对劳务提供者存在管理。“价格不可议”应视为格式合同条款，在于实现大量、便捷之交易。该定价是否合理应为竞争法问题，而非劳动法问题。
（4）代驾司机遵守的并非平台的规章制度，而是其与平台签订的《合作协议》以及《协议附件》，本质是合同行为，而非用人单位的管理行为。
基于从属性理论的分析，网络劳务因欠缺从属性而无法纳人劳动法调整范围。那么，若是坚持以劳动法作为调整网络劳务的制度工具，或者说执意将此网络劳务纳人劳动法调整范围，那么从属性理论就成为了“拦路石”。
劳动法对网络劳务的勉强和乏力在于从属性理论划定的边界，因此为应对网络劳务对劳动法的“挑战”，讨论中出现了对从属性理论的“挑战”，值得反思的观点包括：
1.整体性挑战，即从属性理论生成于大工业时代，已不符合现代生产方式，以从属性理论为基础的劳动法也是“传统劳动法”，应当变革。
但是，我们可以看到，德国、日本之生产方式变革早于我国，但其至今依旧坚持从属性理论并在司法中不断发展丰富，在德国“电视台记者雇员身份”案、日本“证券外销员案”等非大工业案例中仍依据从属性予以分析判断，原因在于虽然生产方式发生变化，但是劳动者在雇主指挥监督下给付劳务的本质没有变化。
我国当下的生产方式已然丰富多样，司法上亦普遍依据从属性理论认定劳动关系。笔者认为，需要做的是依据从属性理论在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的基础上完善制度规范，而不是认为从属性理论过时而予以否定。从属性理论是劳动法的“传统”，这种“传统”需要更为深人地研究和理解，而非轻言放弃。
2.局部性挑战。该观点承认人格从属性是劳动关系的本质特征，但是考虑到部分网络劳务提供者以此为主要生活来源，已构成经济从属性，故应当将人格与经济从属性剥离，以经济从属性为基础，引人德国“类劳动者”（arbeitnehmerähnliche Personen）概念，构造一类新型“劳动者”，据此扩大劳动关系的认定范围，给予一定的劳动法保护措施。
但是，“类劳动者”并不是劳动法意义上的“劳动者”，其因经济从属性而有特别保护的必要性，虽然可适用带薪年休假、劳动安全保护、集体合同等劳动法制度，而除此之外的劳动法律规范基本都不适用。
这是一类独立的法律保障对象，而非新型劳动法调整对象，适用某些劳动法保护措施不等于扩大了劳动法适用范围。因此，可以将从属性中的经济从属性单列出来用以界定有保护需求的劳务提供者，这并不否定劳动法框架下从属性理论的完整性和有效性。此二者为各自独立但相互衔接的两套制度。
一个似乎存在的分析误区是将网络劳务提供者纳人劳动法调整范围设定为逻辑起点，通过“挑战”并修正从属性理论，实现扩大劳动法适用范围的目的。但这种“结果导向”思维忽视了法律对社会生活的调整应当从客观现实出发。
既然网络劳务不同于从属劳动，那么应当基于该劳务的特点构建相应的保障机制，而非“削足适履”，为了适用劳动法而改变劳动法。若是如此，劳动法何言稳定，依据现有规则及从属性理论而缔结劳动关系的大多数就业群体又会受到怎样的影响。
错误的“战场”
讨论中另一个常见的观点是现行劳动法过于僵化，提供全有或全无的保护，属于劳动法调整范围的有书面合同、解雇保护、经济补偿等全方位的保护措施，而不属于劳动法调整范围的则无任何保护措施。网络劳务提供者虽然不同于劳动者，但有保护必要性，应当给予一定的劳动法保护。
因此应增强劳动法的灵活性，通过分类调整的制度安排，实现对不同类型主体不同强度的保护。
对此观点的反思应当借由“独立劳动一从属劳动”的分析框架。为因应“挑战”的主题，我们称为“两个战场”。
1.世界多数国家都依据“独立劳动一从属劳动”的二分法建构了“劳动者一自雇者（独立承包人）”（employee/self-employed dichotomy）为基础的规则体系，如美国、日本、法国。法国近期的判决认定网络送餐员不属于劳动者，而日本司法亦丨面向限缩解释劳动者的范围，但承认集体劳动关系法上的劳动者范围较之个体劳动关系法更大。
此类立法模式是“非此即彼”，劳动法保护劳动者，而非其他劳务提供者，这是符合制度逻辑的。
2.另一种立法模式是将“独立劳动一从属劳动”视为两极，构建出了劳动由独立到从属的过渡类型，并根据各类型保护需求程度给予相应的保护措施，代表国家为德国、英国和加拿大。
除上文论及的德国“类劳动者”之外，英国法上“工人”（worker）的范围宽于“雇员”（employee）。2017年英国政府TaylorReview建议将“工人”改为“从属承包人”（dependent contractor），此类主体可获得最低工资、工作时间等保护措施。
加拿大法有明确的“dependent contractor”概念，旨在对法律上独立但是经济上有从属性（legally independent but economically dependent）的人群提供集体谈判机制予以保护。此类立法模式是“渐进式”的，可表示为“独立劳动—从属劳动”。
回到本节开头提及的观点，劳动法缺乏灵活性的问题是存在的，网络劳务提供者需要保护也是现实的，但两者是两个战场的问题，将其混为一谈是选错了战场。
1.劳动法的调整范围必然是有边界的，划定此边界的依据是从属性理论。随着从属性的逐渐弱化，劳动关系与委任。承揽等其他劳务给付关系可能存在边界不清，但应承认该大致边界是存在的。
在该从属劳动的边界内，劳动法灵活性不足的问题在于未对从属性强弱不同的劳动者给予差异化的保护措施，使公司高管和进城务工人员适用同样的规则，以致部分劳动者保护水平过高，部分劳动者保护水平不足，这是劳动法分类调整模式的现实基础。
但是，网络劳务提供者因欠缺从属性，自始未进人劳动法调整范围的边界。无论劳动法如何进行分类调整和灵活化，实际上并不涉及网络劳务提供者，网络劳务当然也不构成对劳动法的挑战。
2.劳动法是一套规则体系，可视为保护措施的“工具箱”，诸如最低工资、工作时间、劳动安全保护、带薪休假、集体谈判等均可从该“工具箱”中抽取出来，在民事劳务给付契约基础上构建新型保护机制，如苏永钦教授所言，通过“公私法间的转介与假借”，形成“管制与自治互为手段的关系”。
不能说引人了劳动法的制度工具就属于劳动法的调整范围，正如行政合同不在合同法的调整范围内。亦如德国法上的“类劳动者”，虽然适用某些劳动法制度，但并不是劳动法的调整对象。
因此，网络劳务提供者真正的问题是如何向其提供适当的保护机制，而不是讨论将其纳人劳动法的调整范围。
我们努力的方向应是在劳动法调整的从属劳动之外探索建立多层次的法律保障网络，使因从属性不足而从劳动法中溢出的人能够获得下一层的法律保护，组合利用公私法的多种制度工具构建强度渐进的保护体系，实现规范模式从“独立劳动一从属劳动”向“独立劳动—从属劳动”的转变，而不是执着于扩大劳动法的调整范围，陷于一种“挑战”的焦虑。
综上，所谓“网络劳务是对劳动法的挑战”乃是一种“想象的挑战”，源于错误的起点和不当的期待。劳动法与网络劳务各有其问题，但属于不同的战场，应各寻解决之道，切勿混为一谈。
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