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近年来，互联网平台经济蓬勃兴起，一方面提供了大量的工作机会，催生出网约车司机、外卖小哥等新型劳动身份；另一方面刷新了劳动的交易形式，衍生出劳动关系认定、劳动风险分配等法律和社会问题。如何在繁荣经济的同时促进社会进步？如何在新经济形态下明确劳动关系的内涵？

《中国法律评论》2018年第6期判解栏目“平台经济用工与新业态劳动关系”特邀阎天老师为栏目主持人，选取了“李相国闪送案”“陶新国e代驾案”“杜乾磊网约车案”“甘甜网约车案”四个新业态下的典型案例，与王天玉、陆敬波、孙天峰、徐增鹏、范围、周国良几位专家，分别从公共政策、司法角色和风险分配三个角度讨论劳动关系的界定。

这是一个劳动关系变革的伟大时代，而本期专稿或许可以为时代添加一个注脚。

阎天

北京大学法学院助理教授

面对劳动关系概念的危机，法院坚守概念本身，运用解释策略弥合法律与案件之间的罅隙，是对危机的“一阶响应”；而根据政策目标反思概念工具，实现概念的重生，则是对危机的“二阶响应”。

危机—坚守—重生，不断轮回，帮助法律概念追赶生活，生生不息。海淀法院在李相国案充分展现出高超的司法技艺，也如实呈现出司法、特别是基层司法在概念和规则建构方面的局限。法官们已经尽己所能，下一步就要看立法和行政机关了。

本文原题为《劳动关系概念：危机、坚守与重生》，首发于《中国法律评论》2018年第6期判解栏目（第127—129页），原文3000余字，为阅读方便，脚注从略，如需引用，请点此参阅原文。

点评案例：李相国闪送案

李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议纠纷案，（2017）京0108民初53634号判决。（简称：李相国闪送案）

同城必应科技公司为“闪送”平台的运营方。李先生自主下载“闪送”APP并注册成为闪送员。2016年7月24日，李先生在进行闪送业务时发生交通事故，诉请法院确认与同城必应科技公司存在劳动关系。同城必应科技公司辩称双方之间为合作关系，并主张公司业已为李相国等快递员投保商业保险。

法院经审理后认为：法律关系的性质，应根据事实审查认定，当事人不可以协议约定的方式排除劳动法之适用。同城必应科技公司与李先生间具有从属性，双方间属于劳动关系。

劳动关系是劳动法上最为基本的概念，它标定了劳动法的“势力范围”：包含给付劳动内容的法律关系千差万别，而唯有打上劳动关系的标签，方可人得劳动法的“法眼”，诸如劳动合同、劳动基准、劳动争议等方面的法律制度才有适用的空间。

近年来，平台经济等新业态蓬勃发展，劳动的交易形式不断翻新，由此引发了劳动关系的危机：究竟何谓劳动关系？外卖骑手、专车司机等与平台企业之间，存不存在劳动关系？

危机引发纠纷，纠纷以案件形式涌人法院。司法机关处在应对危机的最前线，他们能否坚守劳动关系的概念，又能否为这一概念的重生提供契机？

不久前，北京市海淀区人民法院就李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议一案做出判决，交出了一份厚重的答卷。

壹

所谓坚守，就是将劳动关系的既有法律概念作为司法推理的基石。法院之所以要坚守法律概念：

一是为了恪守司法权限，防止侵夺立法机关和行政机关的造法权；

二是为了保持法制稳定，防止破坏社会主体基于法律而形成的生活预期；

三是为了构建教义体系，防止出现游离于体系之外的“异类”裁判。

即使是在法官造法权限较大的国家，司法机关如果遇到法律概念与现实生活难以对接的困境，仍然要穷尽一切手段维护概念本身，不能轻言修改乃至废弃概念。

2005年，原劳社部出台《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号，以下简称《通知》）。其时，平台经济尚未诞生，《通知》不可能预见到相关用工问题。以《通知》规定的劳动关系认定标准裁判李相国案，必然存在适用困难。

但是，海淀法院并未退缩，更没有绕道而行，而是迎难而上，紧紧围绕《通知》规定判案，这反映出法院对于自身角色的正确认知，以及对于维护法律概念的坚定信念。

坚守概念，知易行难。

以劳动关系的概念为大前提，以案情为小前提，演绎裁判结论，存在两个难点：一是准确解释法律，二是准确认识案情。李相国案的案情较为清晰，挑战几乎都集中在法律解释问题上。

为此，海淀法院采取了三个有效的解释策略：

其一，分类讨论。海淀法院打破了“所有闪送员与公司之间的关系性质均一致”这一未曾明言，但颇为普遍的认知，创造性地提出：只有李相国这样对于公司有相当人身和经济从属性的闪送员，才与公司成立劳动关系。

其二，引人学说。学说虽然不具有权威性，却是释法的重要资源；特别是诸如从属性理论这样的主流学说，经过长期的讨论、沉淀和应用，已经获得立法机关、司法机关和行政机关的普遍接受，取得了接近于准法源的地位，即使不足以独立支撑判决，仍然能够起到加固作用。运用从属性理论，法院为本案劳动关系的证立做出了重要补强。

其三，扩张概念。是否由用人单位提供劳动工具，是判定劳动关系的重要因素，其实质在于：劳动工具是重要的生产资料，而劳动关系下的生产资料应当属于用人单位。从这一实质出发，海淀法院将劳动工具的概念扩展到生产资料，指出信息而非交通工具才是本案中最重要的生产资料，其占有者公司一方处于支配地位。海淀法院准确捕捉到了平台经济的基本特征，着实令人钦佩。

上述三种解释策略在司法实践中数见不鲜，但其具体内容则颇有新意。这反映出司法者“戴着镣铐跳舞”的纯熟技艺，也堪称法院坚守法律概念的精彩篇章。有理由相信，其他法院在今后的判决中将广泛借鉴这些解释策略，将海淀法院的坚守与创新加以推广。

贰

然而，法院的释法权力与技艺都不是无限的。

常见的困难是：如果同时存在多种在语义上均可取的解释方案，究竟应该选哪个，又根据什么标准来选？李相国案中的海淀法院就面临这个问题。对于劳动关系的界定，劳社部的《通知》和从属性的理论均采取定性标准，即将劳动关系的认定切分为若干要件，再对每一要件均作或是或否的判断。

然而，在生活中，要件和从属性往往并非以全有或全无的方式存在，而是有程度高低之别。那么，从属性究竟要强大或明显）到何种程度，才能够满足成立劳动关系的要求呢？无论选取哪种程度作为标准，在语义上都行得通。那么，法院该怎么选呢？

海淀法院的选择是：只有当人格从属性达到“相当的”程度、经济从属性达到“十分明显”的程度，才构成劳动关系。

姑且不论这一选择的含义是否清楚，海淀法院是根据何种标准做出选择的？这种标准是否合法合理？在大多数情况下，司法机关都会避免回答这些问题。而在李相国一案中，海淀法院难能可贵地直面问题，加以申说。这也是本案判决最为引人瞩目之处。

海淀法院指出，其选择的依据是“对李相国适用劳动法保护之必要性”。具体而言，法院认为：

一是获得工伤保险待遇是李相国的“基本权利”，需要通过认定劳动关系加以救济；

二是不能将闪送员发生交通事故的风险成本转嫁给社会，需要通过认定劳动关系明确企业责任；

三是企业不能规避由于与闪送员之间的关系被认定为劳动关系所带来的管理成本。

海淀法院的论述清晰地反映出价值选择。

在法院看来，闪送员的交通安全以及发生事故时获得救济的利益，远比企业的生产和管理成本更重要；对于已经发生的事故成本，应当由企业、而非个人或社会来承担。

这一选择与美国新政时代的最高法院不谋而合。

“西滨旅店案”是美国最高法院由反对新政转向支持的标志，该案涉及女工保护问题，而法院支持保护女工的重要理由之一，便是“剥削……不仅有害于她们的健康和幸福，而且直接将扶助她们的负担加诸社会……社会没有义务在事实上为无良雇主提供补贴”。

美国最高法院的判决荡气回肠，80年后仍然广获称颂，但也并非无懈可击。一个有力的批评是：对于如此重大的价值问题，法院是否有权力、有能力做出判断？这也是海淀法院面临的难题。

举例来说，海淀法院在做出价值判断时，为什么不将判决的产业和就业政策后果纳人考量？判决可能引发各地效仿，推高行业用工成本，减缓行业发展，或者促使企业减少用工，这种可能性是不是法院应当考虑的？这些问题远非海淀法院所能回答。让一座基层法院直面价值抉择，实属“赶鸭子上架”。更合适的方式，或许是通过一定程序将该案呈递到高级别法院，乃至最高人民法院面前。

当然，最高人民法院完全可以将该案列为指导案例，支持并确认海淀法院的价值选择。

一旦海淀法院把价值选择挑明，法律概念的工具属性就显露无遗了。诚然，劳动关系概念是司法推理的大前提，但是这一概念并不存在某种不可变更的本质。相反，劳动关系的概念是实现劳动政策的工具。

如果劳动政策主张严格保护闪送员的安全健康利益，那么，劳动关系的概念就应该将闪送员与企业的关系纳人进来；如果无法通过释法做到这一点，就启动修法乃至造法程序来实现。

当下劳动关系概念的危机，本质上源于这一概念所服务的政策目标高度复合，乃至相互冲突。只有明确政策目标，将国家、企业和个人之间的利益分配妥当，才能根据这一目标的需要重新界定劳动关系的概念，迎来这一概念的重生。否则，如果目标不清、分配不明，那么无论怎样改动概念的文字，都不仅无助于缓解劳动关系概念的危机，而且有可能造成新的混乱。

总之，面对劳动关系概念的危机，法院坚守概念本身，运用解释策略弥合法律与案件之间的罅隙，是对危机的“一阶响应”；而根据政策目标反思概念工具，实现概念的重生，则是对危机的“二阶响应”。

危机—坚守—重生，不断轮回，帮助法律概念追赶生活，生生不息。海淀法院在李相国案充分展现出高超的司法技艺，也如实呈现出司法、特别是基层司法在概念和规则建构方面的局限。法官们已经尽己所能，下一步就要看立法和行政机关了。

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